Modelo de Petição: Defesa prévia - PAD

PROCURADORIA DISCIPLINAR E DE PROBIDADE ADMINISTRATIVA DA PROCURADORIA GERAL DO Ref. Processo Administrativo Disciplinar nº denunciado já qualificado nos autos do processo em epígrafe vem respeitosamente nos termos do art. apresentar sua DEFESA PRÉVIA em face do Processo Administrativo Disciplinar instaurado e ao final requerer o que segue.   Importante sempre analisar e utilizar a legislação específica do cargo do servidor. Lei dos Servidores Federais nº 8.112. Breve Relato dos Fatos Conforme narra o inquérito houve uma denúncia de que o denunciado teria o que deve ser revisto culminando com o   imediato arquivamento do presente processo. DA PRESCRIÇÃO Preliminarmente cabe suscitar matéria de ordem pública quem vem a refletir no imediato arquivamento do presente processo qual seja a prescrição. A conduta enquadrada como ilegal é datada de     . Por força legal a eficácia do ato administrativo fica adstrita à publicação do mesmo. Portanto diante de sua publicidade e inequívoca ciência do ato tem-se configurado o marco inicial da prescrição em     conforme dispõe o §1º do artigo 142 da Lei 8.112/90. Ocorre que a instauração da sindicância aconteceu somente em    conforme se depreende na   .  Nesse sentido oportuno transcrever o que dispõe a Lei 8.112 ao tratar sobre a prescrição Art. 142. A ação disciplinar prescreverá I - em 5 cinco anos quanto às infrações puníveis com demissão cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão II - em 2 dois anos quanto à suspensão III - em 180 cento e oitenta dias quanto á advertência. § 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido. Assim considerando que o ato investigado configuraria em tese uma infração de     com sanção prevista de     nos termos no artigo 130 da Lei 8.112/90 resta configurada a prescrição pelo decurso de prazo por mais de       da data que foi dada ampla publicidade. Ademais não bastasse a nítida prescrição configurada antes mesmo da instauração da sindicância a instauração do processo interrompe a contagem do prazo prescricional conforme redação do artigo 142 §3º. Todavia o prazo não fica interrompido ad aeternum a lei que rege o processo disciplinar nº 8.112/90 tratou de estabelecer um prazo máximo de conclusão do processo nos seguintes termos Art. 152. O prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá 60 sessenta dias contados da data de publicação do ato que constituir a comissão admitida a sua prorrogação por igual prazo quando as circunstâncias o exigirem. Dessa forma o prazo prescricional reinicia-se da data em que o processo deveria ser finalizado ou seja após 120 dias depois de instaurado mais 20 dias para aplicação da pena art.167 – Lei 8.112 . O que evidentemente confirma que a pretensão punitiva do Estado encontra-se prescrita conforme posicionamento do Superior Tribunal de Justiça ao confirmar este entendimento ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO. DATA DE CONHECIMENTO DA CONDUTA IRREGULAR PELA AUTORIDADE COATORA. PENALIDADE DE SUSPENSÃO. PRAZO BIENAL. 1 À luz da legislação que rege a matéria - Lei 8.112/90 o termo inicial da prescrição é a data do conhecimento do fato pela autoridade competente para instaurar o Processo Administrativo Disciplinar - PAD art. 142 § 1º . A prescrição é interrompida desde a publicação do primeiro ato instauratório válido seja a abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar até a decisão final proferida pela autoridade competente art. 142 § 3º . Esta interrupção não é definitiva visto que após o prazo de 140 dias - prazo máximo para conclusão e julgamento do PAD a partir de sua instauração art. 152 c/c art. 167 o prazo prescricional recomeça a correr por inteiro segundo a regra estabelecida no art. 142 § 4º da legislação em referência.  2. O prazo para a Administração aplicar a pena de suspensão ao servidor é de 2 dois anos a contar da data em que a Autoridade Administrativa efetivamente toma ciência da ocorrência dos fatos. 3. ... 6. Homologada a desistência parcial do pedido e no restante concedida a ordem impetrada. MS  17.456/DF Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES PRIMEIRA SEÇÃO julgado em 14/11/2012 DJe 20/11/2012 ADMINISTRATIVO. MAGISTRADO ESTADUAL. PENALIDADE. CENSURA. PRESCRIÇÃO. PRAZO. LEGISLAÇÃO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI Nº 8.112/90. GARANTIA. UNICIDADE. TRATAMENTO. MAGISTRATURA NACIONAL. I – ... V - Interpretando o artigo 142 e demais artigos relativos ao tema insertos na Lei nº 8.112/90 o Supremo Tribunal Federal concluiu que embora haja a interrupção da prescrição com a instauração do processo administrativo recomeçará o início da fluência do lapso prescricional quando ultrapassados 140 cento e quarenta dias sem que tenha havido a conclusão do processo disciplinar porquanto esse seria o prazo legal para seu término.  VI - In casu ocorreu a instauração da representação em 13 de agosto de 1997 por decisão da Corte Superior do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais sendo que adicionando 140 dias à data temos que o direito de punir tinha como prazo final o dia 30 de dezembro de 1999. VII - O julgamento definitivo ocorreu em 27 de outubro de 1999 com a publicação da decisão em 17 de dezembro do mesmo ano tendo sido portanto proferido antes que houvesse a prescrição. Recurso desprovido. RMS 13.439/MG Rel. Ministro FELIX FISCHER QUINTA TURMA julgado em 02/03/2004 DJ 29/03/2004 p. 253 Esclarecendo o assunto Fernanda Mrinela dispõe sobre o tema O §3º do ar. 142 dispõe que “A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição até a decisão final proferida por autoridade competente”. A interpretação literal dessa norma faria com que a prescrição não ocorresse até o efetivo julgamento do PAD independentemente do tempo que isso durasse ignorando as medidas necessárias para atender à celeridade do processo. Na verdade não é assim que funciona pois caso não ocorra a conclusão do processo no prazo determinado pela lei ele será extinto e o Administrador deverá expedir nova portaria e instaurar um novo processo. Entretanto a interrupção do curso do prazo prescricional como estatuída no §3º do art. 142 da Lei 8.112 ocorre só uma vez quanto ao mesmo fato . Servidores Públicos. Niterói RJ. Ed. Impetus 2010 p.349 . Portanto demonstrada a prescrição punitiva no presente processo devendo ser imediatamente arquivado. DA AUSÊNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - NULIDADE A Lei que regulamenta o processo administrativo Lei nº 9.784/99 prescreve de forma muito clara que toda a decisão administrativa deve ter franqueada a possibilidade de recurso administrativo Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso em face de razões de legalidade e de mérito. § 1 o O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão a qual se não a reconsiderar no prazo de cinco dias o encaminhará à autoridade superior. Art. 68. As sanções a serem aplicadas por autoridade competente terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer assegurado sempre o direito de defesa. Numa acepção ontológica constitucional o processo administrativo sancionador é o conjunto de atos tendentes à verificação dos fatos lesivos ao interesse público   consubstanciado no efetivo exame de uma situação jurídica submetida à apreciação da Administração Pública.  Portanto qualquer decisão deve ser pautada pelo contraditório e à ampla defesa. Somente após a obtenção desta decisão é possível o algum ato coercitivo administrativo. Não se questiona a autoexecutoriedade das sanções. Contudo a imposição de penalidade sem a ampla defesa – que é o caso transborda de inconstitucionalidade!   “ ... processo administrativo punitivo é todo aquele promovido pela Administração para a imposição de penalidade por infração à lei regulamento ou contrato . Esses processos devem ser [i] necessariamente contraditórios com oportunidade de defesa [ii] que deve ser prévia e estrita observância do devido processo legal sob pena de nulidade da sanção imposta.”   MEIRELLES Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34. ed. São Paulo Malheiros. 2008. P. 702. O direito ao questionamento da decisão albergado na fase recursal é garantia obrigatória não apenas nos processos judiciais como também nos processos administrativos " Os postulados da ampla defesa e do contraditório são de observância obrigatória não apenas no processo judicial mas também em procedimento administrativo art. 5º LV da CF/88 e art. 2º da Lei nº 9.784/99 . 3. A observância às garantias previstas pelo art. 5º LV da Carta Magna são imprescindíveis quando a anulação do ato administrativo que se objetiva envolver apuração de questão fática como é o caso dos autos. TRF-2 - AG 201102010169197 Relator Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA Data de Julgamento 25/04/2012 OITAVA TURMA ESPECIALIZADA Data de Publicação 04/05/2012 . Assim patente a violação ao direito da parte ao contraditório e à ampla defesa em sede administrativa outra alternativa não resta se não a imediata descontinuidade do PAD com o reestabelecimento da fase instrutória. DESPROPORCIONALIDADE DA PENA  Ao tratarmos de processo sancionador não podemos deixar de lado o que dispõe o artigo 128 do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União Art. 128. Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida os danos que dela provierem para o serviço público as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. Ou seja a penalidade a ser aplicada requer uma proporcionalidade mínima à gravidade da infração além dos danos evidenciados. No caso em apreço importante que fique registrado a nenhum prejuízo ao erário ou mesmo ao serviço público foi causado pelo contrário   b a intencionalidade do agente fica perfeitamente demonstrada alinhada à boa fé e ao interesse público.  Diante portanto de um mero vício formal do ato administrativo torna-se excessivo e desproporcional punir com     o servidor visto que buscava unicamente atingir o interesse público. Trata-se da necessária observância à previsão legal da proporcionalidade disposto no art. 2° da Lei que Regula o Processo Administrativo - Lei n° 9784/1999 Art. 2° A Administração Pública obedecerá dentre outros aos princípios da  legalidade finalidade motivação razoabilidade proporcionalidade moralidade   ampla defesa contraditório segurança jurídica interesse público e eficiência.  ... Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados entre outros os critérios de ... VI - adequação entre meios e fins vedada a imposição de obrigações restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. Para Joel de Menezes Niebuhr a sanção deve estar intimamente atrelada às circunstancias do ato em observância ao principio da proporcionalidade O princípio da proporcionalidade aplica-se sobre todo o Direito Administrativo e com bastante ênfase em relação às sanções administrativas. [...]. Ao fixar a penalidade a Administração deve analisar os antecedentes os prejuízos causados a boa ou má-fé os meios utilizados etc. Se a pessoa sujeita à penalidade sempre se comportou adequadamente nunca cometeu qualquer falta a penalidade já não deve ser a mais grave. A penalidade mais grave nesse caso é sintoma de violação ao princípio da proporcionalidade . Licitação Pública e Contrato Administrativo. Ed. Fórum 2011 p. 992 Em sintonia com este entendimento Alexandre de Moraes esboça a relevância da conjuntura entre razoabilidade e proporcionalidade dos atos administrativos em especial nos que refletem em penalidades O que se exige do Poder Público é uma coerência lógica nas decisões e medidas administrativas e legislativas bem como na aplicação de medidas restritivas e sancionadoras estando pois absolutamente interligados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional ed. Atlas São Paulo 2004 4ª edição p. 370 . Portanto demonstrada a boa-fé do Agente público em toda condução de suas atividades não há que se cogitar uma penalidade tão gravosa devendo existir a ponderação dos princípios aplicáveis ao processo administrativo. DA AUSÊNCIA DE ANO AO ERÁRIO PÚBLICO Imperioso reiterar que estamos diante de uma simples irregularidade formal que aliás é passível de nulidade somente quando lesiva ao erário público na forma em que dispõe a Lei nº 4.717/65 que regula a Ação Popular Art. 2º  São nulos os  atos lesivos ao patrimônio   das entidades mencionadas no artigo anterior nos casos de .... b vício de forma Ou seja a nulidade do ato além de prescindir de dano ao erário público deve ser insuscetível de convalidação e ser mais vantajoso ao interesse público a nulidade do que a sua manutenção o que não é o caso.  Afinal estamos diante de um ato que   ou seja não subjaz qualquer lesão ao erário que justificasse tamanha severidade na pena.  Nesse sentido é pacífico na doutrina e na jurisprudência que a exigência do estrito cumprimento formal previsto em lei deve ser ponderado com os demais princípios que norteiam a Administração Pública I - " Se não se nega à Administração a faculdade de anular seus próprios atos não se há de fazer disso o reino do arbítrio." STF – RE 108.182/Min. Oscar Corrêa . II -  " A regra enunciada no verbete nº 473 da Súmula do STF deve ser entendida com algum temperamento no atual estágio do direito brasileiro a Administração pode declarar a nulidade de seus próprios atos desde que além de ilegais eles tenham causado lesão ao Estado sejam insuscetíveis de convalidação e não tenham servido de fundamento a ato posterior praticado em outro plano de competência.  STJ – RMS 407/Humberto . III – ... REsp 300.116/SP Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS PRIMEIRA TURMA julgado em 06/11/2001 DJ 25/02/2002 p. 222 O princípio da legalidade constitui apenas um dos elementos estruturais do Estado de Direito o qual postula igualmente a observância dos princípios da segurança jurídica da boa-fé e da presunção de legitimidade dos atos públicos. Daí a importância de se considerar todos os elementos formadores do ato administrativo a fim de que o servidor não seja punido severamente pelo simples fato de ocupar determinado cargo e agir em busca de solucionar os mais variados anseios da coletividade. Lúcia Valle Figueiredo ao lecionar sobre a extinção dos contratos administrativos alerta Sem dúvida um valor eventualmente a proteger seria o cumprimento da ordem jurídica. Mas por outro lado encontram-se outros valores também albergados no ordenamento merecedores de igual proteção como a boa-fé a certeza jurídica a segurança das relações estabelecidas.  Em casos tais – ausência de dano bem como a necessidade de proteção de outros valores – a Administração não deve anular seu ato viciado pois o sistema repeliria tal proceder. Extinção dos Contratos Administrativos. Ed. RT – 3ª ed. pg 78 Portanto merece amparo o pleito aqui albergado de forma que seja revista a penalidade aplicada para fins de equilíbrio entre eventual dano não identificado neste caso e a penalidade aplicada. DA AUSÊNCIA DE CONDUTA ÍMPROBA A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção .  O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in  Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na denúncia estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Ao contrário com base em toda instrução probatória no decorrer do Processo Administrativo Disciplinar não há provas suficientemente claras de qualquer ato reprovável do Agente denunciado bem pelo contrário a sua inocência fica demonstrada mas se assim não entendida resta por presumida conforme lição de Romeu Bacellar Filho Por fim a terceira e mais consensualmente aceita dedução do princípio da presunção de inocência revela-se na regra probatória ou de juízo segundo a qual incumbe à acusação comprovar a culpabilidade do processado e não a ele demonstrar a sua inocência de tal sorte que se não estiverem reunidos elementos probatórios substanciais restando dúvidas ao julgador o imputado deverá ser incondicionalmente absolvido . in Processo Administrativo Disciplinar 2012. Pg. 370 E conclui “... a condenação do acusado só poderá advir de um juízo de certeza fartamente respaldado por provas produzidas em conformidade com a lei com o devido processo legal e com o respeito às demais garantias fundamentais do imputado. ... Se o julgador se deparar com mais de uma interpretação possível em relação às circunstâncias do processo deverá necessariamente adotar a mais favorável ao acusado sob pena de violação da Constituição Federal.” in Op. Cit. Pg. 378 Em conclusão da Advocacia Geral da União em processo disciplinar corrobora com este entendimento “ ... Inexistência de provas concretas precisas e definidas comprovando irregularidades atribuídas aos indiciados . Ausente a materialidade do fato. Meros indícios sobrestecidos pela conduta tendenciosa da Comissão Processante não servem para qualificá-los de veementes. Inexistência de vícios processuais que maculem o apuratório. Absolvição de todos os servidores é medida mais adequada consubstanciada na máxima in dubio pro reo .” Parecer 1/98 AGU No mesmo sentido é o posicionamento do Tribunal APELAÇÃO CRIMINAL. TORTURA. PALAVRA ISOLADA DA VÍTIMA QUE NÃO ENCONTROU RESPALDO NOS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO TRAZIDOS AOS AUTOS. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. Apelo improvido. Apelação 70018678078. Relator Manuel José Martinez Lucas 31/10/07 Afinal estamos diante de um processo que visa aplicar uma penalidade   a um Agente que possui um histórico irretocável em sua carreira pública. Aqui sobressai o princípio da proibição do excesso que visa justamente estabelecer um ' limite do limite' ou uma ' proibição de excesso' principalmente em vista da condução de um processo carente de provas robustas capazes de manter o denunciado como réu num processo administrativo disciplinar .   Portanto diante de todo o aqui exposto fica evidenciada a inconteste inocência do denunciado devendo culminar no imediato arquivamento do processo disciplinar por manifesta improcedência. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. DA AUSÊNCIA DE PROVAS Ao analisar minuciosamente os autos da instrução verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se o presente processo desprovido de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada. Com base nas declarações e provas documentais acostadas à sindicância bem como aquelas que vieram a instruir o PAD é perfeitamente possível verificar a  ausência de qualquer evidência que confirme as falsas alegações do denunciante senão vejamos Conforme foi demonstrado no decorrer do processo não há provas que sustentem as alegações trazidas na denúncia sequer indícios foram juntados ao processo podendo induzir qualquer conclusão que não fosse à inocência do denunciado. As declarações que instruíram o processo até o momento   sequer indicam a ocorrência de algum fato anormal nas atividades do denunciado vejamos Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer processo disciplinar. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na instrução o presente processo deve ser extinto. ISTO POSTO requer o recebimento desta defesa para fins de que seja arquivado o presente processo administrativo disciplinar por improcedência da denúncia devido à manifesta inocência do denunciado. Nestes termos pede deferimento            
ATENÇÃO: Certifique-se sempre da vigência dos artigos legais referidos - a alteração de um dispositivo legal pode alterar embasamentos, suportes fáticos e prazos, podendo comprometer sua atuação.

Comentários

Creio que a colega esteja questionando no âmbito dos procedimentos administrativos.  A polêmica Súmula Vinculante n. 5 do STF desobrigou os processos administrativos disciplinares (PAD) da intervenção por meio de Advogado constituído nos autos. Discordo em parte, pois os procedimentos de natureza administrativa disciplinar que culminem com querelas judiciais devem ter desde a sua concepção a constituição de causídico em proteção aos constitucionais direitos à ampla defesa e contraditório.  A ausência de notificação é sim causa de nulidade. No caso de comparecimento do denunciado, aplicando subsidiariamente o Novo CPC, deve o procedimento retornar ao status inicial, considerando nulos todos os atos posteriores à fase de notificação que teria dado o devido conhecimento. Senão for o procedimento adotado, buscar a jurisdição para declarar inexistente qualquer decisão e tornar nulo tanto o PAD quanto seus efeitos. 
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Uma pergunta aos colegas: Pelo pouco que consegui pesquisar, a ausência de defesa técnica (por profissional habilitado) não invalida o processo. Mas a ausência de notificação pessoal do denunciado não deveria conduzir o processo todo à nulidade, mesmo que ao final o denunciado tenha comparecido espontaneamente?
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@Elisângela Schuck:
Corroborando com o colega João Paulo, a defesa técnica é basilar na concepção de amplo direito ao contraditório e ampla defesa. E nos casos em que não houve notificação pessoal a quebra a este princípio fica mais evidente. Mas, as decisões neste âmbito tem variado muito, dependendo da demonstração do real prejuízo à defesa. Espero ter colaborado à discussão. Abs!
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