Modelo de Petição: Ação ordinária - Aprovação em concurso público, posse em face de preterição da ordem de classificação - Novo CPC

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE brasileira portadora da cédula de identidade nº inscrita no CPF nº E-MAIL residente e domiciliada na no município de vêm respeitosamente à presença de V. Exª propor AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR contra o . Preliminar – Da tempestividade A homologação do concurso ocorreu em sua validade em conformidade ao que dispõe o Art. 37 inciso III foi até . Desta forma em vista o prazo quinquenal da prescrição iniciar no momento em que a Autora teve seu direito cerceado encerra-se somente em seu direito de agir tempestiva portanto a ação pleiteada. Síntese dos fatos Por força do Art.37 inciso II da Constituição Federal de 1988 o publicou edital nº para o provimento de cargo de . Homologado o concurso em a autora aprovada em colocação acompanhou a ordem de provimento dos aprovados tendo verificado que foram chamados candidatos. Embora o Edital tenha disponibilizado apenas vagas o edital previu ainda a possibilidade de convocação a critério da Administração das vagas que vierem a existir dentro do prazo de validade do concurso. Todavia apesar da existência de cargos de previstos em lei foram preenchidos de forma precária em detrimento aos candidatos aprovados que sequer foram chamados conforme informações fornecidas pela . Portanto cargos estão sendo preenchidos por servidores designados a critério de mera conveniência da Administração ou seja sem o rigor constitucional exigível para o devido provimento. Tem-se dessa forma injustificável tal preenchimento enquanto disponíveis candidatos habilitados em concurso público o que confere à candidata seu direito de nomeação. Do Direito ao provimento A Constituição Federal de 1988 estabeleceu em seu Art. 37 inciso II que Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência e também ao seguinte I ... II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração Nesse sentido outra não pode ser a forma de investir um cargo senão através de um concurso público em estrito cumprimento legal. No entanto mesmo diante de um concurso público vigente inúmeros candidatos aprovados foram preteridos ao cargo em favor de servidores designados “por mera conveniência da Administração Pública”. Referente a esta matéria o Superior Tribunal de Justiça teve o seguinte posicionamento ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGASNO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. CARGOS OCUPADOS EM CARÁTER PRECÁRIO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO NO CASO CONCRETO. PRECEDENTES DO STF E STJ. PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO. 1. O Supremo Tribunal Federal em julgamento submetido ao regime de repercussão geral estabeleceu os princípios constitucionais e os limites que regem a nomeação de candidatos aprovados em concurso público e a adequação da Administração Pública para a composição de seus quadros RE 598.099/MS Tribunal Pleno Rel. Min. Gilmar Mendes DJe de 3.10.2011 . 2. No caso dos autos a recorrente impetrou mandado de segurança contra ato do Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul o qual foi denegado por ausência de direito líquido e certo em razão da não comprovação de preterição na ordem de classificação de concurso público. 3. A orientação jurisprudencial desta Corte Superior reconhece a existência de direito líquido e certo à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital. Por outro lado eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigência do concurso público por si só geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público pois o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública. 4. Entretanto tal expectativa de direito é transformada em direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado se no decorrer do prazo de validade do edital houver a contratação precária de terceiros para o exercício dos cargos vagos salvo situações excepcionais plenamente justificadas pela Administração de acordo com o interesse público. 5. Na hipótese examinada a recorrente foi aprovada para o cargo de Escrivão fora do número de vagas previsto no edital em regular concurso público realizado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Além disso é incontroverso o surgimento de novas vagas para o referido cargo no período de vigência do certame as quais foram ocupadas em caráter precário por meio de designação de servidores do quadro funcional do Poder Judiciário Estadual. 6. Portanto no caso concreto é manifesto que a designação de servidores públicos de seusquadros ocupantes de cargos diversos para exercer a mesma função de candidatos aprovados em certame dentro do prazo de validade transforma a mera expectativa em direito líquido e certo em flagrante preterição a ordem de classificação dos candidatos aprovados em concurso público . 7. Sobre o tema os seguintes precedentes do STF e STJ RE 581.113/SC 1ª Turma Rel. Min. Dias Toffoli DJe 31.5.2011 EDcl no RMS 34.138/MT 2ª Turma Rel. Min. Herman Benjamin DJe de 25.10.2011 RMS 22.908/RS 6ª Turma Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura DJe 18.10.2010 RMS 32.105/DF 2ª Turma Rel. Min. Eliana Calmon DJe 30.8.2010 RMS 20.565/MG 5ª Turma Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima DJ 21.5.2007 AgRg no REsp 652789/SC 5ª Turma Rel. Min. Felix Fischer DJ 1º.8.2006.8. Recurso ordinário em mandado de segurança provido. Superior Tribunal de Justiça RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 31.847 - RS 2010/0058611-7 Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES Note que a decisão proferida confirma a ilegalidade do ato cometido através de três evidências a a necessidade do peenchimento das vagas visto que estão ocupadas por outros servidores em caráter precário b o preenchimento das referidas vagas sem prévio concurso público e por fim c a quantidade suficiente de candidatos aprovados para suprir tais vagas confirmando o direito do Autor que possui as mesmas condições daautora da ação supra referida. É uníssono o entendimento de que a aprovação em concurso público gera ao candidato apenas a mera expectativa de direito todavia a Súmula 15 do STF esclarece Dentro do prazo de validade do concurso o candidato aprovado tem o direito à nomeação quando o cargo for preenchido sem observância da classificação . Assim importa destacar que o cargo foi preenchido sem observância da classificação pelo simples fato de ser ocupado por servidor que sequer realizou o concurso específico para o referido cargo exercendo portanto as atividades de temporariamente de forma precária. Nesse sentido ampla jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito subjetivo do candidato em determinadas situações ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ILEGALIDADE. I - É entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação competindo à Administração dentro de seu poder discricionário nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade. II - Entretanto a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que dentro do prazo de validade do concurso há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes em flagrante preterição àqueles que aprovados em concurso ainda válido estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. III - Comprovada pela recorrente a classificação no concurso para professor de língua portuguesa em primeiro lugar em ambos os cargos que disputou bem como incontroverso que houve a contratação em caráter precário de profissionais para suprir a carência de pessoal nasce assim o direito líquido e certo de exigir da autoridade competente à nomeação pois demonstrada inequivocamente a necessidade de servidores para essa área. Recurso provido para determinar a nomeação e posse da recorrente. RMS n° 24.151/RS Quinta Turma Rel. Min. FELIX FISCHER DJ 08.10.2007 ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO DA REDE PÚBLICA DE ENSINO DO DISTRITO FEDERAL. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TERCEIROS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO DE CANDIDATOS APROVADOS À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Embora aprovado em concurso público tem o candidato mera expectativa de direito à nomeação. Porém tal expectativa se transforma em direito subjetivo para os candidatos quando dentro do prazo de validade do certame há contratação precária de terceiros concursados ou não para exercício dos cargos. Precedentes.  2. Hipótese em que restou demonstrada nos autos a existência e a necessidade de preenchimento das vagas tendo em vista a contratação temporária de terceiros em detrimento de candidatos aprovados no concurso público. 3. Recurso especial conhecido e provido. REsp 631674 –Quinta Turma. Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA DJ22/10/2007 Cabe lembrar que um cargo só pode ser preenchido por seu titular nomeado mediante o provimento e conforme saudoso conceito de Diogenes Gasparini in Direito Administrativo – 9°ed. São Paulo Saraiva 2004 pg.261 o provimento “ é o ato administrativo mediante o qual a autoridade competente dá a um cargo o seu devido titular.” E acrescenta “ Cargo sem titular é porta aberta para a prática de irregularidade como ocorre com as designações. O servidor é designado para responder por um cargo vago mas não responde porque continua com as atribuições do cargo de que é titular.” O Administrador Público deve observar rigorosamente o princípio da legalidade no que pese a investidura de candidatos aprovados não restando margem para agir com discricionariedade preterindo este em prol de servidores temporários que não possuem direito sequer à investidura em caráter efetivo.   A atividade administrativa encontra na lei seus fundamentos e seus limites. Ao contrário do que ocorre com o cidadão particular o administrador público não pode fazer tudo o que não está proibido e sim apenas o que a lei autoriza. O que não é permitido é vedado. Esse princípio na lição de Maria Sylvia Di Pietro in Direito Administrativo 24ª ed. pg. 65 se traduz Segundo o princípio da legalidade a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. ... É aqui que melhor se enquadra aquela ideia de que na relação administrativa a vontade da Administração Pública é a que decorre da lei. Corrobora com este entendimento Celso Antonio Bandeira de Mello in Desvio de Poder. RDP pg. 24 ao dispor ... fora da lei portanto não há espaço para atuação regular da Administração. Donde todos os agentes do Executivo desde o que lhe ocupa a cúspede até o mais modesto dos servidores que detenha algum poder decisório hão de ter perante a lei - para cumprirem corretamente seus misteres - a mesma humildade e a mesma obsequiosa reverência para com os desígnios normativos. É que todos exercem função administrativa a dizer função subalterna à lei ancilar - que vem deancilla serva escrava. O administrador público deve estar ancorado à finalidade pública pretendida e disciplinada pela lei. Não possuindo qualquer disponibilidade sobre os interesses públicos confiados à sua guarda. Inúmeros casos semelhantes já foram devidamente avaliados sendo indeferidos os pedidos de efetivação pelos servidores designados. Salienta-se que o provimento por derivação pode ocorrer somente por promoção readaptação e reingresso uma vez que o provimento mediante transferência e ascensão foram extintas pela Lei Federal 9.527/97. Desta forma devido o preenchimento dos referidos cargos ocorrerem por via da designação por servidores que sequer cumprem os requisitos editalícios é de se concluir pela vacância dos cargos estando aptos ao provimento por candidatos aprovados. Salienta-se que a Constituição Federal é clara ao dispor em seu ARt. 37 I que “ os cargos empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei ... ”. Por todo exposto se conclui que Se não houvesse a necessidade de provimento de tais cargos estariam vagos à espera de nomeações e não ocupados por outros servidores A preterição de candidatos em concurso público não se dá apenas pela quebra da ordem de convocação mas também pelo exercício das atividades de forma precária e por fim Diante de tais fatos durante a validade do concurso a mera expectativa de direito se converte em direito inequívoco do Autor devendo ser nomeado ao cargo pretendido. DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES   Como ficou perfeitamente demonstrado o direto do Autor é caracterizado pelo preenchimento inconstitucional das vagas pleiteadas em sede de concurso público passando de mera expectativa de direito para direito subjetivo do Autor. DO PERIGO DA DEMORA   Trata-se de vagas que vem sendo reiteradamente preenchidas por servidores em caráter precário devendo ser imediatamente designada a Autora para assumir uma vaga para fins de usufruir imediatamente do seu direito que já vem sendo cerceado. O período em que o Autor não é convocado passa a ser direito irreversível  pois indevido pagamento retroativo por serviço não prestado. Diante de tais circunstâncias é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável sendo imprescindível a designação imediata para que o Autor assuma o cargo ou reserva da vaga. DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA O Autor encontra-se desempregado não possuindo condições financeiras para arcar com as custas processuais sem prejuízo do seu sustento e de sua família conforme declaração de hipossuficiência cópia dos seus contracheques e certidão de nascimento dos filhos que junta em anexo. Por tais razões com fulcro no artigo  5º   LXXIV da Constituição Federal  e pelo artigo 98 do CPC requer seja deferida a AJG ao requerente. DOS PEDIDOS Por todo o exposto REQUER A concessão da gratuidade de justiça nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil O deferimento da medida liminar para fins de que seja determinado a posse imediata do Autor b.1 Subsidiariamente requer a reserva da vaga do Autor a citação do Réu para responder querendo A total procedência da ação para determinar a posse imediata do Autor e reflexos advindos deste ato A produção de todas as provas admitidas em direito em especial a documental Manifestar o interesse na realização de audiência conciliatória A condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios nos parâmetros previstos no art. 85 §2º do CPC Dá-se à causa o valor de R$ Nestes termos pede deferimento OAB/ ANEXOS 1.Edital 2. Publicação de Cargos providos 3. Informações do órgão ou corregedoria informando a forma do preenchimento dos cargos 4. Classificação do Autor
ATENÇÃO: Certifique-se sempre da vigência dos artigos legais referidos - a alteração de um dispositivo legal pode alterar embasamentos, suportes fáticos e prazos, podendo comprometer sua atuação.

Comentários

BOA, BEM OBJETIVA..
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