Modelo de Petição: Ação ordinária - Aprovação em concurso público fora do número de vagas - preterição da ordem de classificação 

AO JUÍZO DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE . brasileira portadora da cédula de identidade nº inscrita no CPF nº e-mail  residente e domiciliada na no município de vêm respeitosamente à presença de V. Exª propor AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR contra com endereço para intimações em na nº . Preliminar – Da tempestividade A homologação do concurso ocorreu em sua validade em conformidade ao que dispõe o Art. 37 inciso III foi até . Desta forma em vista o prazo quinquenal da prescrição iniciar no momento em que a Autora teve seu direito cerceado encerra-se somente em seu direito de agir tempestiva portanto a ação pleiteada. Síntese dos fatos Por força do Art.37 inciso II da Constituição Federal de 1988 o publicou edital nº para o provimento de cargo de . Homologado o concurso em a autora aprovada em colocação acompanhou a ordem de provimento dos aprovados tendo verificado que foram chamados candidatos. Embora o Edital tenha disponibilizado apenas vagas o edital previu ainda a possibilidade de convocação a critério da Administração das vagas que vierem a existir dentro do prazo de validade do concurso. Todavia apesar da existência de cargos de previstos em lei foram preenchidos de forma precária em detrimento aos candidatos aprovados que sequer foram chamados conforme informações fornecidas pela . Portanto cargos estão sendo preenchidos por servidores designados a critério de mera conveniência da Administração ou seja sem o rigor constitucional exigível para o devido provimento. Tem-se dessa forma injustificável tal preenchimento enquanto disponíveis candidatos habilitados em concurso público o que confere à candidata seu direito de nomeação. Do Direito ao provimento A Constituição Federal de 1988 estabeleceu em seu Art. 37 inciso II que Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência e também ao seguinte I ... II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração Nesse sentido outra não pode ser a forma de investir um cargo senão através de um concurso público em estrito cumprimento legal. No entanto mesmo diante de um concurso público vigente inúmeros candidatos aprovados foram preteridos ao cargo em favor de servidores designados “por mera conveniência da Administração Pública”. Referente a esta matéria o Superior Tribunal de Justiça teve o seguinte posicionamento AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. O CANDIDATO CLASSIFICADO NA CONDIÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA TEM DIREITO À NOMEAÇÃO ANTE O SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E À EVIDÊNCIA DE NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DA MUNICÍPIO DE MONSENHOR TABOSA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. ... A orientação jurisprudencial do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA reconhece a existência de direito líquido e certo à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital. Por outro lado reconhece que eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigência do concurso público por si só geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público pois o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública. Entretanto tal expectativa de direito é transformada em direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado se no decorrer do prazo de validade do edital houver a contratação precária de terceiros para o exercício dos cargos vagos salvo situações excepcionais plenamente justificadas pela Administração de acordo com o interesse público. ... No caso concreto restou comprovada a necessidade de provimento dos cargos existentes uma vez que a designação de Servidores Públicos de seus quadros ocupantes de cargos diversos para exercer a mesma função de candidatos aprovados em certame dentro do prazo de validade transforma a mera expectativa em direito líquido e certo em flagrante preterição a ordem de classificação dos candidatos aprovados em concurso público . 8. Diante dessas considerações nega-se provimento em Agravo ao Recurso Especial. 9. Publique-se. 10. Intimações necessárias. Brasília DF 21 de junho de 2017. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR STJ - AREsp 1109933 CE 2017/0126077-1 Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO Data de Publicação DJ 26/06/2017 Note que a decisão proferida confirma a ilegalidade do ato cometido através de três evidências a a necessidade do peenchimento das vagas visto que estão ocupadas por outros servidores em caráter precário b o preenchimento das referidas vagas sem prévio concurso público e por fim c a quantidade suficiente de candidatos aprovados para suprir tais vagas confirmando o direito do Autor que possui as mesmas condições daautora da ação supra referida. É uníssono o entendimento de que a aprovação em concurso público gera ao candidato apenas a mera expectativa de direito todavia a Súmula 15 do STF esclarece Dentro do prazo de validade do concurso o candidato aprovado tem o direito à nomeação quando o cargo for preenchido sem observância da classificação . Assim importa destacar que o cargo foi preenchido sem observância da classificação pelo simples fato de ser ocupado por servidor que sequer realizou o concurso específico para o referido cargo exercendo portanto as atividades de temporariamente de forma precária. Nesse sentido ampla jurisprudência reconhece o direito subjetivo do candidato em determinadas situações EMENTA - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - APROVAÇÃO - CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME - DESRESPEITO À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO - ILEGALIDADE - SEGURANÇA CONCEDIDA. Embora o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas disponibilizadas no Edital tenha mera expectativa de direito quanto à sua nomeação tal expectativa se convola em direito na medida em que os candidatos melhores classificados e convocados desistem da nomeação . A desistência do candidato convocado reduz a zero a discricionariedade que o Poder Público tinha com relação à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas face ao quadro fático - interesse e necessidade - que ela formalizou com o primeiro ato administrativo de convocação.  TJ-MG - MS 10000170354096000 MG Relator Kildare Carvalho Data de Julgamento 22/11/2017 Órgão Especial / ÓRGÃO ESPECIAL Data de Publicação 29/11/2017 Cabe lembrar que um cargo só pode ser preenchido por seu titular nomeado mediante o provimento e conforme saudoso conceito de Diogenes Gasparini in Direito Administrativo – 9°ed. São Paulo Saraiva 2004 pg.261 o provimento “ é o ato administrativo mediante o qual a autoridade competente dá a um cargo o seu devido titular.” E acrescenta “ Cargo sem titular é porta aberta para a prática de irregularidade como ocorre com as designações. O servidor é designado para responder por um cargo vago mas não responde porque continua com as atribuições do cargo de que é titular.” O Administrador Público deve observar rigorosamente o princípio da legalidade no que pese a investidura de candidatos aprovados não restando margem para agir com discricionariedade preterindo este em prol de servidores temporários que não possuem direito sequer à investidura em caráter efetivo.   A atividade administrativa encontra na lei seus fundamentos e seus limites.  O que não é permitido é vedado. Esse princípio na lição de Maria Sylvia Di Pietro in Direito Administrativo 24ª ed. pg. 65 se traduz Segundo o princípio da legalidade a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. ... É aqui que melhor se enquadra aquela ideia de que na relação administrativa a vontade da Administração Pública é a que decorre da lei. Corrobora com este entendimento Celso Antonio Bandeira de Mello in Desvio de Poder. RDP pg. 24 ao dispor ... fora da lei portanto não há espaço para atuação regular da Administração. Donde todos os agentes do Executivo desde o que lhe ocupa a cúspede até o mais modesto dos servidores que detenha algum poder decisório hão de ter perante a lei - para cumprirem corretamente seus misteres - a mesma humildade e a mesma obsequiosa reverência para com os desígnios normativos. É que todos exercem função administrativa a dizer função subalterna à lei ancilar - que vem deancilla serva escrava. O administrador público deve estar ancorado à finalidade pública pretendida e disciplinada pela lei. Não possuindo qualquer disponibilidade sobre os interesses públicos confiados à sua guarda. Desta forma devido o preenchimento dos referidos cargos ocorrerem por via da designação por servidores que sequer cumprem os requisitos editalícios é de se concluir pela vacância dos cargos estando aptos ao provimento por candidatos aprovados. Salienta-se que a Constituição Federal é clara ao dispor em seu ARt. 37 I que “ os cargos empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei ... ”. Por todo exposto se conclui que Se não houvesse a necessidade de provimento de tais cargos estariam vagos à espera de nomeações e não ocupados por outros servidores A preterição de candidatos em concurso público não se dá apenas pela quebra da ordem de convocação mas também pelo exercício das atividades de forma precária e por fim Diante de tais fatos durante a validade do concurso a mera expectativa de direito se converte em direito inequívoco do Autor devendo ser nomeado ao cargo pretendido. DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES   Como ficou perfeitamente demonstrado o direto do Autor é caracterizado pelo preenchimento inconstitucional das vagas pleiteadas em sede de concurso público passando de mera expectativa de direito para direito subjetivo do Autor. DO PERIGO DA DEMORA   Trata-se de direito líquido e certo do impetrante ao imediato exercício da atividade profissional para a qual se dedicou devendo ser imediatamente designado o Autor para assumir uma vaga para fins de usufruir imediatamente do seu direito que já vem sendo cerceado conforme precedentes sobre o tema AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - Pretensão mandamental da impetrante voltada ao reconhecimento de seu suposto direito líquido e certo a obter a nomeação para o cargo de Oficial Administrativo após obter aprovação dentro do número de vagas previstas pelo edital do concurso público - decisão agravada que indeferiu a tutela de urgência requerida na peça vestibular – desacerto - evidenciado dos requisitos necessários para o deferimento da medida de urgência disposta no art. 7º da Lei nº 12.016/2009 – risco de ineficácia da medida periculum in mora que consiste no retardamento do exercício da atividade profissional em prejuízo à eficiência administrativa associado à relevância dos fundamentos de direito deduzidos pela impetrante fumus boni iuris – a expectativa de direito à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas oferecidas no edital de abertura do concurso público convalide-se em direito subjetivo depois de expirado o prazo de validade do certame sem a correspondente nomeação – matéria submetida pelo Excelso Pretório à repercussão geral art. 1.036 e ss. do CPC/2015 quando do julgamento do RE nº 598.099/MS - decisão reformada. Recurso provido. TJ-SP 21649690820178260000 SP 2164969-08.2017.8.26.0000 Relator Paulo Barcellos Gatti Data de Julgamento 18/09/2017 4ª Câmara de Direito Público Data de Publicação 27/09/2017 O período em que o Autor não é convocado passa a ser direito irreversível  pois indevido pagamento retroativo por serviço não prestado. Diante de tais circunstâncias é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável sendo imprescindível a designação imediata para que o Autor assuma o cargo ou reserva da vaga. DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA O Requerente atualmente trabalha como tendo sob sua responsabilidade a manutenção de sua família razão pela qual não poderia arcar com as despesas processuais. Para tal benefício o Requerente junta declaração de hipossuficiência e comprovante de renda os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judicias sem comprometer sua subsistência conforme clara redação do Código de Processo Civil de 2015 Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial na contestação na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. § 1 o Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância o pedido poderá ser formulado por petição simples nos autos do próprio processo e não suspenderá seu curso. § 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade devendo antes de indeferir o pedido determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. Assim por simples petição sem outras provas exigíveis por lei faz jus o Requerente ao benefício da gratuidade de justiça AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. INDEFERIMENTO DA GRATUIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA AFASTAR A BENESSE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CABIMENTO. Presunção relativa que milita em prol da autora que alega pobreza. Benefício que não pode ser recusado de plano sem fundadas razões. Ausência de indícios ou provas de que pode a parte arcar com as custas e despesas sem prejuízo do próprio sustento e o de sua família. Recurso provido. TJ-SP 22234254820178260000 SP 2223425-48.2017.8.26.0000 Relator Gilberto Leme Data de Julgamento 17/01/2018 35ª Câmara de Direito Privado Data de Publicação 17/01/2018 AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. CONCESSÃO. Presunção de veracidade da alegação de insuficiência de recursos deduzida por pessoa natural ante a inexistência de elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade da justiça . Recurso provido. TJ-SP 22259076620178260000 SP 2225907-66.2017.8.26.0000 Relator Roberto Mac Cracken 22ª Câmara de Direito Privado Data de Publicação 07/12/2017 A assistência de advogado particular não pode ser parâmetro ao indeferimento do pedido AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. HIPOSSUFICIÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE FINANCEIRA. REQUISITOS PRESENTES. 1. Incumbe ao Magistrado aferir os elementos do caso concreto para conceder o benefício da gratuidade de justiça aos cidadãos que dele efetivamente necessitem para acessar o Poder Judiciário observada a presunção relativa da declaração de hipossuficiência. 2. Segundo o § 4º do art. 99 do CPC não há impedimento para a concessão do benefício de gratuidade de Justiça o fato de as partes estarem sob a assistência de advogado particular. 3. O pagamento inicial de valor relevante relativo ao contrato de compra e venda objeto da demanda não é por si só suficiente para comprovar que a parte possua remuneração elevada ou situação financeira abastada. 4. No caso dos autos extrai-se que há dados capazes de demonstrar que o Agravante não dispõe no momento de condições de arcar com as despesas do processo sem desfalcar a sua própria subsistência. 4. Recurso conhecido e provido. TJ-DF 07139888520178070000 DF 0713988-85.2017.8.07.0000 Relator GISLENE PINHEIRO 7ª Turma Cível Data de Publicação Publicado no DJE 29/01/2018 Assim considerando a demonstração inequívoca da necessidade do Requerente tem-se por comprovada sua miserabilidade fazendo jus ao benefício. Por tais razões com fulcro no artigo 5º LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC requer seja deferida a gratuidade de justiça ao requerente. DOS PEDIDOS Por todo o exposto REQUER A concessão da gratuidade de justiça nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil O deferimento da medida liminar para fins de que seja determinado a posse imediata do Autor. Subsidiariamente requer a reserva da vaga do Autor A citação do Réu para responder querendo   A total procedência da ação para determinar a posse imediata do Autor e reflexos advindos deste ato       A produção de todas as provas admitidas em direito em especial a documental A condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios nos parâmetros previstos no art. 85 §2º do CPC Dá-se à causa o valor de R$ Nestes termos pede deferimento OAB/ ANEXOS          
ATENÇÃO: Certifique-se sempre da vigência dos artigos legais referidos - a alteração de um dispositivo legal pode alterar embasamentos, suportes fáticos e prazos, podendo comprometer sua atuação.

Comentários

BOA, BEM OBJETIVA..
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