Modelo ICMS sobre energia elétrica - Inicial - Tutela de Evidência

 

AO JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE       Dependendo do valor da causa atentar à competência do Juizado Especial da Fazenda Pública 60 salários mínimos .  

ICMS ENERGIA ELÉTRICA

inscrito no CPF sob nº residente e domiciliado na na cidade de              vem à presença de Vossa Excelência por seu representante constituído propor

Ação declaratória de nulidade c/c repetição de indébito    c/c pedido liminar

em face do ESTADO DE         com endereço para citação na cidade de    endereço             pelos fatos e motivos que passa a expor. PRELIMINAR -   DA TRAMITAÇÃO PRIORITÁRIA Inicialmente cumpre esclarecer que o Autor é pessoa idosa contando com mais de 60 sessenta anos conforme prova que faz em anexo razão pela tem direito à prioridade da tramitação da presente demanda nos termos da Lei nº 10.741/2013 Estatuto do Idoso e do art. 1.048 inciso I do CPC.

I - DOS FATOS

O Autor é consumidor de energia elétrica fornecida pela    . O corre que analisando suas faturas percebe-se que a base de cálculo dos impostos cobrados não está corretamente aplicada especialmente quanto a incidência do ICMS sobre a energia elétrica. A base de cálculo utilizada contraria o ordenamento legal uma vez que está incidindo sobre o valor total da fatura como se vê das faturas exemplificativas em anexo. O ICMS deve incidir sobre as faturas de energia elétrica porém sua base de cálculo deve ser somente o valor da correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada ou rubrica denominada nas faturas de energia mas pelo contrário incide sobre o total do valor da conta que é composto pelas   seguintes rubricas TE Tarifa de Energia TUSD Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição - custos relacionados a atividade de transmissão e distribuição de energia elétrica conforme art. 12 da Resolução Normativa nº 166 de 10 e outubro de 2005 TUST Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - embutida no valor total da TUSD nos termos do §2º do art. 12 acima citado. Ou seja a base de cálculo do ICMS está sendo calculada de forma ilegal sobre a soma de todas as tarifas de uso do sistema o que deve ser revisto pois  a Jurisprudência é unânime no sentido de que as tarifas de Distribuição Transmissão TUSD e TUST não devem compor a base de cálculo do ICMS suportado pelos usuários de Energia Elétrica razão pela qual requer a procedência desta demanda. ATENÇÃO - Indicar as provas juntadas à peça no decorrer da narrativa dos fatos.

II – DA LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR FINAL

O consumidor de energia elétrica possui legitimidade para questionar a irregularidade da cobrança de ICMS sobre as tarifas TUSD e TUST uma vez que é o destinatário final do produto e detentor do direito de rever cobrança indevida em sua fatura.  Veja-se REAPRECIAÇÃO.APELAÇÃO.  CÍVEL.  ICMS .  ENERGIA ELÉTRICA . PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR AFASTADA. Sendo a parte autora a contribuinte de fato é a legitimada ativa para a demanda devendo ser afastada a preliminar arguida. Entende-se assim que a relação tributária está estabelecida entre o Estado e o contribuinte e a concessionária de  energia elétrica  apenas repassa ao Estado os valores cobrados a título de  ICMS. Precedentes do STJ e desta Câmara Cível. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA AFASTADA. DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA DE  ENERGIA ELÉTRICA. Considerando que o  ICMS  possui como fato gerador a circulação de mercadorias art. 12 da LC 87 /96 c/c art. 116 I do CTN resta estabelecido que o fato gerador do  ICMS  ocorre quando da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. Entende-se como saída de mercadoria no caso a respectiva saída da  energia  das linhas de transmissão da concessionária para o consumo do contribuinte. Não havendo a circulação da mercadoria consistente em sua utilização pelo consumidor tratando-se de  energia elétrica não há a ocorrência do fato gerador e por consequência não há a existência do imposto. No mesmo sentido é a Súmula 391 do STJ. Manutenção da sentença de procedência da demanda. PEDIDO DE REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. DESCABIMENTO. REJEITADAS AS PRELIMINARES RECURSO DESPROVIDO. Apelação Cível Nº 70023273550 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Claudia Cachapuz Julgado em 10/03/2016 . PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO EDISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA TUST E TUSD . INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica denominados no Estado de Minas Gerais de TUST Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica e TUSD Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica . 2. Esta Corte firmou orientação sob o rito dos recursos Repetitivos REsp 1.299.303-SC DJe 14/8/2012 que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica . 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS a legitimidade passiva é do Estado e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. 4. A Súmula 166/STJ reconhece que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Assim por evidente não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica e a TUSD Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica . Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte sem efeitos infringentes tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final. EDcl no AgRg no REsp 1359399 / MG EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2012/0269472-0 Relator a Ministro HUMBERTO MARTINS 1130 Órgão Julgador T2 – SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 27/08/2013 Data da Publicação/Fonte DJe 06/09/2013 Portanto manifesta a legitimidade e interesse de agir viabilizando a presente ação.

III - DO DIREITO 

Para fins jurídico-tributários a energia elétrica sempre foi considerada como mercadoria sujeita portanto à incidência do ICMS.  Todavia ao definir as hipóteses de incidência do ICMS a Lei Complementar nº 87/96 tratou por abranger nos termos do art. 155 inciso II da Constituição Federal tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias in verbis “Art. 2º – O imposto incide sobre I – operações relativas à circulação de mercadorias inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares restaurantes e estabelecimentos similares … .” Ocorre que por suas peculiaridades a energia elétrica encontra-se em permanente circulação sendo que ela somente será individualizada no momento em que for utilizada. Consequentemente o fato gerador do imposto só pode ocorrer quando da entrega da energia ao consumidor momento que se configura o fato gerador constante do art. 12 inciso I da Lei Complementar nº 87/96 “Art. 12 – Ocorre o fato gerador do imposto no momento I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.”  Assim nota-se que o fato gerador do ICMS pode ocorrer somente no momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor que se perfaz com a “entrada” da energia no seu estabelecimento. Diferentemente desta conceituação o ICMS tem incidido sobre a despesa denominada TUSD que corresponde à Tarifa de uso do sistema de Distribuição de Energia Elétrica das unidades consumidora bem como sobre a TUST que corresponde a tarifa pelo uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica.  Ou seja exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica é fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação entendimento já sumulado pelo STJ Súmula nº 391 do STJ – O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. A jurisprudência tem sido uníssona nesse sentido   ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. Tarifas de Transmissão e Distribuição TUST E TUSD . Bem afastada pela r. sentença a preliminar de ilegitimidade ativa do consumidor final para pleitear judicialmente a restituição da cobrança efetuada pelo Fisco. Precedentes do STJ. Acolhimento do pleito de não incidência de ICMS em Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão TUST e Distribuição TUSD . Manutenção. Fato gerador do tributo que deve ter como base de cálculo a circulação jurídica da energia elétrica e não a prestação do serviço de transmissão e distribuição . Repetição do indébito devida. Aplicação da taxa SELIC em relação à atualização monetária e juros de mora. Precedentes. Honorários advocatícios que comportam revisão para arbitrá-los em valor fixo. RECURSO DA AUTORA PROVIDO E DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO.  TJ-SP - APL 10114751520158260032 SP 1011475-15.2015.8.26.0032 Relator Jarbas Gomes Data de Julgamento 02/08/2016 11ª Câmara de Direito Público Data de Publicação 03/08/2016 AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO.  I – A decisão agravada ao indeferir o pedido suspensivo fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS AgRg no REsp n. 1.408.485/SC relator Ministro Humberto Martins Segunda Turma julgado em 12/5/2015 DJe de 19/5/2015 AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG relator Ministro Herman Benjamin Segunda Turma julgado em 16/8/2012 DJe de 24/8/2012 .  II – A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.  III – Fundamentação da decisão agravada não infirmada. Agravo regimental improvido.  STJ Processo n 0320218-94.2015.3.00.0000 Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO Data da publicação 20/05/2016 TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. DISPOSITIVOS APONTADOS COMO VIOLADOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. FUNDAMENTOS DA CORTE DE ORIGEM COM ESPEQUE EM LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 83 E 391 DO STJ. 1. Descumprido o necessário e indispensável exame dos dispositivos de lei invocados pelo acórdão recorrido apto a viabilizar a pretensão recursal da recorrente de maneira a atrair a incidência das Súmulas 282 e 356/STF sobretudo ante a ausência de oposição dos cabíveis embargos declaratórios a fim de suprir a omissão do julgado. 2. Na espécie eventual violação de lei federal seria reflexa e não direta porque no deslinde da controvérsia seria imprescindível a interpretação do art. 12 da Lei Estadual n. 688/96 descabendo portanto o exame da questão em sede de recurso especial. Incidência da Súmula 280 do STF. 3. O Tribunal de origem alicerçou entendimento em consonância com a jurisprudência desta Corte quando fixou que “incidirá ICMS nas operações de circulação de energia elétrica em relação àquele percentual que efetivamente for entregue ao consumidor. Assim as perdas de energia não estão sujeitas a tributação e certamente aqui se fala em perdas efetivas e não meramente presumidas” fl. 689 eSTJ . 4. O STJ entende que o “ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada” Súmula 391/STJ . Agravo regimental improvido. AgRg no AREsp 632.686/RO Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS SEGUNDA TURMA julgado em 05/03/2015 DJe 11/03/2015 Com efeito se é ilegal a base de cálculo da cobrança acima referida inequívoco que o Autor sofre notório prejuízo pecuniário há longos meses devendo ser ressarcido. 

DA INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA TAXA SELIC E JUROS DE MORA

Além da restituição dos valores indevidamente pagos deve incidir correção monetária para fins de recomposição do valor de compra da moeda e não de um acréscimo na dívida “sob pena de desafiar a proibição constitucional ao confisco previsto no artigo 150 inciso IV da CF” REsp 475.917/SC 2ª Turma Min Franciulli Netto DJ de 29/03/2004 . No mesmo sentido os julgados REsp 587.052/SC 1ª Turma Min. José Delgado DJ de 15/03/2004 e REsp 468.395/SC 2ª Turma Min. Eliana Calmon DJ de 02/06/2003. Assim deve ser aplicada a UFIR nos moldes estabelecidos pelos artigos 1º e 66 § 3º ambos da Lei n. 8.383/91 bem como juros e mora de 1% um por cento ao mês a partir de cada recolhimento indevido e taxa SELIC a partir de 1.º de janeiro de 1996 conforme o artigo 39 § 4° da Lei n. 9.250/95. DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO Demonstrado de forma inequívoca a cobrança indevida o Autor faz jus à repetição de indébito dos pagamentos realizados nos últimos cinco anos a título de ICMS incidente sobre TUST e TUSD cujos comprovantes serão apresentados quando da liquidação de sentença conforme entendimento consolidado na   Súmula 546 " Súmula 546 - Cabe restituição do tributo pago indevidamente quando reconhecido por decisão que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de fato o quantum respectivo." Fábio Leopoldo de Oliveira     citado por Dejalma de Campos in Direito Processual Tributário pág. 95   ao lecionar sobre o tema destaca que é admitida a repetição de indébito sua obra " Na hipótese de cobrança ou pagamento de tributo indevido ou maior do que o devido em face da legislação tributária aplicável ou da natureza ou ainda das circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. Este caso nos apresenta duas hipóteses distintas. A primeira configura ' erro de direito' ou seja cobrança de tributo sem base legal ou tributação sem causa. O erro tanto pode partir do fisco quanto do contribuinte e pode refletir uma inconstitucionalidade ou uma ilegalidade cabendo em quaisquer dos casos o direito à restituição do que foi indevidamente recolhido." Portanto devida a repetição de indébito dos tributos recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos. DA TUTELA DE EVIDÊNCIA Nos termos do Art. 311 “ a tutela da evidência será concedida independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo” quando preenchido alguns requisitos previstos em seus incisos quais sejam DO ABUSO DE DIREITO – inciso I Conforme demonstrado o Réu cometeu abuso de direito ao se utilizar da falta de conhecimento do Autor debitando indevidamente em sua fatura valores que não poderiam ser cobrados por longos anos PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA - incisos II e IV Para fins de comprovação de seu direito junta-se à presente ação os seguintes documentos como prova suficiente do direito Faturas de energia elétrica dos últimos 5 anos.   TESE FIRMADA EM JULGAMENTOS REPETITIVOS E SÚMULA VINCULANTE – inciso II Trata-se de matéria já visitada e sumulada por meio da Súmula nº 391 do STJ. Matéria devidamente analisada nos tribunais AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE EVIDÊNCIA. ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica. Insurgência contra alíquota de 25%. Alíquota majorada albergada em dispositivo declarado inconstitucional pelo Órgão Especial. Recurso provido. TJRJ AI 00041079220178190000 DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL. DJE 09/02/2017 AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO – DEFERIMENTO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA – ICMS – TARIFAS " TUST" E " TUSD " – ENERGIA ELÉTRICA – Decisão que deferiu a tutela de evidência para afastar a incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição TUST e TUSD – Exação que vem sendo rechaçada pelos tribunais com apoio na Súmula 166 do STJ – Entendimento jurisprudencial no sentido de ser indevida a cobrança – Desnecessidade de submeter o contribuinte à odiosa via do " solve et repete" – Precedentes – Decisão agravada mantida – Recurso desprovido. TJ-SP - AI 22562914620168260000 SP 2256291-46.2016.8.26.0000 Relator Ponte Neto Data de Julgamento 22/02/2017 8ª Câmara de Direito Público Data de Publicação 23/02/2017 Posto isso requer ordem liminar inaudita altera parte nos termos do art. 9º Paragrafo Único inciso II do CPC ordem para  suspender imediatamente a incidência do ICMS sobre as taxas de TUSD e TUST. DA JUSTIÇA GRATUITA O Autor encontra-se desempregado não possuindo condições financeiras para arcar com as custas processuais sem prejuízo do seu sustento e de sua família conforme declaração de hipossuficiência cópia dos seus contracheques e certidão de nascimento dos filhos que junta em anexo. Por tais razões com fulcro no artigo  5º   LXXIV   da Constituição Federal  e pelo artigo 98 do CPC requer seja deferida a AJG ao requerente.

DOS PEDIDOS

Por todo o exposto REQUER   A concessão da gratuidade de justiça nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil O deferimento da medida liminar para suspender a exigibilidade do débito tributário referente à incidência do ICMS sobre valores pagos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão TUST ou Distribuição TUSD/TUSD Subsidiariamente a indicação de depósito judicial do valor controvertido para fins de concessão da decisão liminar acima referida A citação do Réu para responder querendo A total procedência da ação para   declarar a inexistência de relação jurídico-tributária atinente ao ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica quanto as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão TUST ou Distribuição TUSD/EUSD definindo-se a base de cálculo do referido tributo em tais operações como sendo unicamente o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida A repetição dos valores pagos nos últimos 5 anos anteriores à ação bem como em contas de energia posteriores caso haja a demora ou não haja o deferimento da medida liminar A produção de todas as provas admitidas em direito em especial a documental A condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios nos parâmetros previstos no art. 85 §2º do CPC Dá-se à causa o valor de R$     Nestes termos pede deferimento      OAB/   ANEXOS Documentos de identidade do Autor RG CPF Comprovante de Residência Procuração Declaração de Pobreza Provas da ocorrência - Faturas da conta de luz Provas da tentativa de solução direto com o réu Provas da negativa de solução   Interessante juntar todas as fatura para a revisão pretendida. Pois em alguns casos o Juiz tem solicitado a juntada antes da análise liminar. Veja o exemplo Processo 1047586-78.2016.8.26.0576 - Procedimento do Juizado Especial Cível - Base de Cálculo - Edivan Arroyo Maia -Vistos.Deverá a parte autora no prazo de quinze dias juntar todas as contas de energia elétrica faltantes do período pretérito de preferência em ordem cronológica . Após tornem-se os autos conclusos para apreciação da tutela. Int.