Modelo de Petição: Embargos de terceiro - Novo CPC - Penhora incorreta

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE DA COMARCA DE      . Por dependência à Ação de Execução número     Previsão do cabimento DOS EMBARGOS DE TERCEIRO no CPC Art. 674. Quem não sendo parte no processo sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro. § 1o Os embargos podem ser de terceiro proprietário inclusive fiduciário ou possuidor. § 2o Considera-se terceiro para ajuizamento dos embargos I o Cônjuge ou companheiro quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação ressalvado o disposto no art. 843; II o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução; III quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica de cujo incidente não fez parte; IV o credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia caso não tenha sido intimado nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos. inscrito no CPF sob nº residente e domiciliado na vem à presença de Vossa Excelência por seu representante constituído propor EMBARGOS DE TERCEIRO em face de       pelos fatos e motivos que passa a expor. DA TEMPESTIVIDADE   Inicialmente considerando que a presente ação tem por fundamento  nos termos do  art. 675   caput   do Código de Processo Civil ainda  não houve o trânsito em julgado da ação   em apreço portanto tempestiva a presente intervenção. DA LEGITIMIDADE Conforme passará a demonstrar e provas que junta em anexo o Embargante é  possuidor direto  do bem alvo de pretensão de constrição judicial Demonstrado portanto a legitimidade do Autor para defender a posse do bem   em espécie nos termos do Art. 674 do CPC o que não sofre nenhuma resistência nos Tribunais PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. LEGITIMIDADE. PROPRIEDADE EXCLUSIVA. ACORDO. SEPARAÇÃO JUDICIAL. DESCONSTITUIÇÃO DE PENHORA.  Possui legitimidade para opor embargos de terceiro aquele que não é parte no processo e sofre esbulho ou turbação na posse de seus bens por ato judicial nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil. 2. Se a embargante detém a propriedade exclusiva do imóvel advindo de acordo celebrado na ação de separação judicial e o bem é penhorado deve ser desconstituída a constrição ainda que a transferência não tenha sido averbada no registro imobiliário. 3. Recurso provido. Sentença cassada. Embargos providos com base no art. 515 § 3º do Código de Processo Civil. TJDF Rec 2013.01.1.173284-0 Ac. 851.693 Segunda Turma Cível Rel. Des. Mario-Zam Belmiro DJDFTE 04/03/2015 Pág. 212   Trata-se ainda nos termos do Art. 114 do CPC de listisconsórcio necessário pela natureza da relação jurídica controvertida a eficácia da sentença depende da citação de todos que devam ser litisconsortes. Assim considerando que o objeto da ação atingirá diretamente o embargante pois faz-se necessária a inclusão do mesmo no polo passivo   da demanda junto com à Embargada eis que  a decisão judicial originária deste processo os atingirá diretamente CPC art. 47 . Nesse sentido DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO DOS EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE À EXECUÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.   Notadamente a antecipação dos efeitos da tutela recursal bem como de atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento encontram-se atreladas à relevância do fundamento invocado pela parte e à presença de risco de lesão grave e de difícil reparação segundo o disposto no art. 558 caput do Código de Processo Civil. 2. Admissível a interposição de embargos de terceiros não havendo que se cogitar em ilegitimidade passiva uma vez que o litisconsórcio passivo é necessário. Ademais não há prova inequívoca do direito alegado pelo postulante da medida antecipatória não trazendo aos autos documentos comprobatórios das suas alegações. 3. Não se justifica a mera alegação de fraude à execução sem que esteja acompanhada da respectiva prova. 4. Agravo improvido. Decisão mantida. TJDF Rec 2015.00.2.001136-2 Ac. 855.795 Quinta Turma Cível Relª Desª Maria de Lourdes Abreu DJDFTE 27/03/2015 Pág. 279 Evidenciado portanto a legitimidade do Embargante nos presentes Embargos de Terceiro devendo ser manejados em face das partes que estão em litígio no processo principal para processamento e total provimento . O Embargante em nítida boa fé adquiriu veículo desconhecendo a existência de alienação fiduciária pois não anotada no Certificado de Registro do veículo automotor. Todavia foi surpreendido com a     levando ao conhecimento do Embargante da existência da ação de execução. Diante do quadro fático acima narrado tem-se que  os bens foram  adquiridos de boa-fé   e desse modo   o contrato de alienação fiduciária entabulado entre os Embargados  não é oponível ao terceiro ora se apresentando como Embargante.  DO DIREITO A matéria em questão já foi objeto reiterado dos tribunais originando a súmula do Egrégio  Superior Tribunal de Justiça STJ Súmula nº 92   -  A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no Certificado de Registro do veículo automotor . Assim para que fosse oponível contra terceiros a alienação fiduciária  deveria   estar registrado no cadastro de trânsito dos mesmos o que não é o caso. É de destacar também que  a simples e eventual anotação no Sistema Nacional de Gravames  não supre a exigência legal   de publicidade por meio do certificado de veículo   para assim preservar-se os interesses de terceiros de boa-fé. Sobre o tema diversos Tribunais já se posicionaram AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULO. EMBARGOS DE TERCEIRO.  1. A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no Certificado de Registro do veículo automotor. Súmula nº 92 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Comprovado nos autos que a aquisição do veículo pelo terceiro embargante deu-se de forma absolutamente regular inexistindo anotação no certificado de registro e licenciamento qualquer gravame sobre o bem junto ao Detran revela-se inafastável a boa-fé do adquirente tendo lugar o deferimento da pretendida liminar visando sustar a busca e apreensão do bem nomeado o terceiro embargante depositário judicial até final julgamento dos embargos. 3. Não tendo sido indeferida pretendida regularização do bem junto ao Detran apenas determinando o magistrado a quo diligências prévias pelo agravante para esse fim não comporta acolhimento esse pleito nesta sede recursal. 4. Deram parcial provimento ao recurso. TJSP AI 2220798-76.2014.8.26.0000 Ac. 8165795 São Paulo Vigésima Quinta Câmara de Direito Privado Rel. Des. Vanderci Álvares Julg. 29/01/2015 DJESP 05/02/2015 APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. BEM MÓVEL ADQUIRIDO ANTES DE RESTRIÇÃO JUNTO AO DETRAN. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. SÚMULA Nº 92 DO STJ.  A propriedade fiduciária passa a ser hábil a gerar efeitos no mundo jurídico após o registro do contrato no órgão competente para o licenciamento com a anotação no certificado de registro. Sem prova de que na data em que o embargante adquiriu o caminhão já havia a restrição junto ao Detran é presumida a boa-fé do terceiro adquirente. Apelação cível provida. TJRS AC 0335827-04.2014.8.21.7000 Santo Ângelo Décima Terceira Câmara Cível Relª Desª Lúcia de Castro Boller Julg. 18/12/2014 DJERS 22/01/2015 DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CIVEL EM EMBARGOS DE TERCEIROS. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. SÚMULA Nº 92 DO STJ. AUSÊNCIA DE PROVAS DA TITULARIDADE DO BEM ANTERIOR A AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE.  I ­ A terceiro de boa­ fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no certificado de registro do veículo automotor Súmula nº 92/STJ . II ­ Não restou comprovado que a propriedade da embargante era anterior a ação de reintegração de posse conforme determina o artigo 333 inciso I do Código de Processo Civil. III ­ Embargos Declaratórios conhecidos e não providos. TJCE EDcl 0134526­78.2008.8.06.0001/50000 Oitava Câmara Cível Rel. Des. Carlos Rodrigues Feitosa DJCE 22/09/2014 Pág. 56 Assim perfeitamente demonstrada a legitimidade e procedência dos argumentos aqui trazidos. O embargante adquiriu um imóvel localizado em     mediante Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda sem cláusula de arrependimento em     . O valor foi totalmente pago em     momento em que deveria ser transmitia a propriedade ao Embargante.   No entanto ao iniciar o trâmite de transmissão da propriedade o Embargante tomou conhecimento da existência de uma penhora sobre o imóvel determinada por este Juízo nos autos da ação de execução supracitado.  DO DIREITO Trata-se de lesão grave em seu direito de posse haja vista que este adquiriu o imóvel através de contrato de compra e venda em época anterior à existência da aludida dívida estando portanto amparado pela legislação a opor o presente embargo. Assim considerando suficientemente provada a posse deve ser concedida liminarmente a manutenção da posse em favor do embargante nos termos do Art. 678 do CPC. Corroboram com este entendimento EMBARGOS DE TERCEIRO - DEFESA DA POSSE - CONTRATO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA NÃO REGISTRADO - ADMISSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO. É cabível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de contrato particular de compra e venda de vaga de garagem ainda que desprovido do registro imobiliário" . TJSP APL 1437922320118260100 SP 0143792-23.2011.8.26.0100 26ª Câmara de Direito Privado 30/07/2012 Relator Renato Sartorelli Embargos de terceiro sobre imóvel alienado. Escritura pública de compra e venda não levada a registro. Desde que a penhora tenha recaído sobre bens transferidos à posse de terceiro a dmissível são os embargos independentemente da circunstância de que a escritura pública de compra e venda não tenha ainda sido levada a registro STJ REsp. 29.048-3 – PR. Rel. Min. Barros Monteiro j. Em 14.06.1993 . Na jurisprudência acima percebe-se que mesmo não tendo sido registrada a escritura de compra e venda afasta-se qualquer restrição quando se trata de adquirente de boa-fé.

2. PRELIMINARES

Inépcia da Inicial - Ausência de liquidez certeza e exigibilidade

O Código de Processo Civil ao estabelecer as condições da ação de execução previu em seu art. 798 que deve o exequente instruir a petição inicial com demonstrativo de debito atualizado com previsão do  índice de correção monetária e as taxas de juros aplicadas  até a data de propositura da ação. No entanto não houve na inicial apresentada memorial de cálculos com os requisitos ali previstos configurando-se defeituosa a petição inicial inviabilizando o julgamento da lide e a defesa do executado. Ademais deixou de juntar documento indispensável a comprovar a certeza e liquidez do referido débito culminando na nulidade da execução nos termos do Art. 803 do CPC Art. 803. É nula a execução se I - o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa líquida e exigível Tratam-se de requisitos mínimos para compor as condições da ação conforme precedentes RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À  EXECUÇÃO   – NULIDADE   DA  EXECUÇÃO   -  AUSÊNCIA   DOS ATRIBUTOS DO  TÍTULO   EXECUTIVO – CERTEZA   LIQUIDEZ   E  EXIGIBILIDADE   – NÃO OCORRÊNCIA–  NULIDADE   DA SENTENÇA – PRESENÇA DE JUROS E ENCARGOS ABUSIVOS - TAXA MÉDIA DE MERCADO - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – TABELA PRICE – LEGALIDADE – SENTENÇA MANTIDA - PRECEDENTE DO STJ - RECURSO DESPROVIDO. Presente os atributos para exequibilidade do  título não se declara a  nulidade   da  execução muito mais quando devidamente redigido de forma clara fonte legível com todas as taxas previstas devidamente nominadas e claras não há motivo para declaração de sua  nulidade . A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano por si só não indica abusividade. Aplicação da Tabela Price não caracteriza abusividade. Ap 145023/2016 DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Julgado em 21/02/2017 Publicado no DJE 06/03/2017 APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA EXECUÇÃO – ACOLHIDA – TÍTULO QUE NÃO SATISFAZ OS REQUISITOS DA CERTEZA LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE – ART. 803 DO CPC – CONTRATO DE LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS – DESCUMPRIMENTO DE CONDIÇÃO CONTRATUAL – AUSÊNCIA DE BOLETINS DE MEDIÇÃO PARA AFERIÇÃO DO VALOR DO ALUGUEL – RESSARCIMENTO DE VALORES IMPUGNADOS PELO EMBARGANTE - AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DOS VALORES QUE BUSCA RESSARCIMENTO – HONORÁRIOS RECURSAIS - RECURSO PROVIDO. O título executivo para ter validade e ser caracterizado como tal deve preencher os requisitos de certeza liquidez e exigibilidade consoante estabelece o art. 803 I do CPC. Não tendo a embargada demonstrado o cumprimento da condição suspensiva inserta no contrato de locação apresentação dos boletins de medição não há como aferir a exigibilidade dos valores perseguidos no feito executivo. Tendo em vista que os documentos que instruem o processo executivo não representam obrigação certa e exigível art. 803 CPC o recebimento dos valores somente se mostra viável em processo de conhecimento não pela via executiva. Tratando-se de recurso interposto sob a égide do novo Código de Processo Civil impõe-se a majoração dos honorários advocatícios fixados na origem nos termos do § 11 do artigo 85. TJ-MS - APL 08039196620158120021 MS 0803919-66.2015.8.12.0021 Relator Des. Eduardo Machado Rocha Data de Julgamento 22/11/2016 3ª Câmara Cível Data de Publicação 23/11/2016 Dessa forma não preenchidos os requisitos da certeza liquidez e exigibilidade não há que se falar em continuidade da execução devendo ser imediatamente extinta.

Da prescrição

Inicialmente insta consignar que a presente ação foi proposta apenas em  . Assim considerando que o início do prazo prescricional/decadencial nos termos do art.    iniciou em  data em que  tem-se configurada a prescrição/decadência do objeto nos termos do Art.   do Código Civil. 

Da incompetência territorial

A presente demanda foi proposta em foro incompetente uma vez que trata-se de ação que envolve  . Assim necessária é a remessa dos autos ao juízo competente qual seja   conforme entendimento dos tribunais AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. ELEIÇÃO DE FORO. I - A   competência para processo a execução de título extrajudicial é do foro validamente eleito pelas partes. Art. 111 do CPC - Súmula 335 do STF. Agravo de instrumento provido. TJDF AGI 20140020058563 DF 0005889-75.2014.8.07.0000 6ª Turma Cível DJE 03/06/2014 Portanto considerando o Art. 917 inc. V deve ser reconhecida a incompetência deste juízo. 3. DO DIREITO

Do excesso de execução - Juros não previstos em contrato 

Trata-se de contrato sem qualquer fixação de mora ou previsão de juros remuneratórios. No entanto a dívida inicial que era de R$     chegou ao absurdo valor de R$    elevação originada da aplicação de juros remuneratórios sem amparo contratual. Dessa forma a dívida exigida torna-se impagável e constitui em violação a função social do contrato em nítida quebra da boa fé. A pretensão do embargado se evidencia claramente pelo EXCESSO DE EXECUÇÃO em claro enriquecimento ilícito do embargado devendo ser rechaçado conforme orienta o STJ AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. TÍTULO EXEQÜENDO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE JUROS REMUNERATÓRIOS. ENCARGO QUE DEVE SER AFASTADO SOB PENA DE  EXCESSO  DE  EXECUÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Se o título exeqüendo não previu a incidência de juros remuneratórios na espécie referido encargo deve ser afastado sob pena de  excesso  de  execução . 2. Agravo regimental a que se nega provimento. STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AgRg no AREsp 306169 RS 2013/0057273-7 Portanto diante da ausência de previsão contratual de juros remuneratórios na forma exigida na pretensão executiva requer o acolhimento dos presentes embargos para o reconhecimento do excesso de execução.

Do excesso de execução - Inexigibilidade do cheque

O cheque em princípio constitui-se em uma ordem de pagamento à vista revestida dos princípios da literalidade e autonomia intrínsecos aos títulos de crédito desta natureza. No entanto quando restar comprovada eventual causa capaz de retirar a certeza liquidez e exigibilidade do título o negócio que originou o crédito deve ser revisto gerando excesso de execução a exigibilidade da quitação do cheque conforme disciplina o Art. 917 do CPC § 2º  Há excesso de execução quando ... IV - o exequente sem cumprir a prestação que lhe corresponde exige o adimplemento da prestação do executado No presente caso tem-se evidenciado que os títulos que impulsionam a presente execução carecem de certeza e exigibilidade pois  tiveram oposição ao seu pagamento imediatamente após a sua emissão exatamente por descumprimento da prestação que lhe corresponde. A oposição ao pagamento ocorreu exatamente pela desconstituição do negócio realizado uma vez que a Embargante não foi beneficiada com o objeto do negócio jurídico firmado. Atualmente o cheque pode ser devolvido pelo banco sacado por vários motivos conforme regulado pelo Banco Central do Brasil dentre eles a devolução do cheque da Executada se deu pelo Motivo n° 21 que significa “contra-ordem ou oposição ao pagamento”. Neste caso não cabe ao banco indagar sobre os motivos da sustação ou oposição mas é admitido em face de relevantes razões de direito como dolo coação ou mesmo descumprimento contratual. Tal conduta é legitimada pela Lei n° 7.357/85 ao dispor Art . 36 Mesmo durante o prazo de apresentação o emitente e o portador legitimado podem fazer sustar o pagamento manifestando ao sacado por escrito oposição fundada em relevante razão de direito. E no presente caso foram imediatamente sustados em face do descumprimento do contrato que os originou perdendo a sua certeza e exigibilidade. Segundo Gladston Mamede “ A compreensão do cheque como título autônomo e abstrato todavia não pode fazer-se de maneira absoluta conduzindo teoria e designadamente prática a situações absurdas resultantes de uma postura formalista extrema .” MAMEDE Gladston TÍTULOS DE CRÉDITO 5ªed Ed Atlas 2009 São Paulo p.263 E em um caso muito semelhante o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul firmou o entendimento de ser anulável o título de crédito oriundo de negócio jurídico não cumprido mesmo diante da circulação da cártula “ ... É pacífico no direito cambiário que ao endossatário de boa-fé não se pode opor exceções pessoais ligadas à causa debendi originária em face do princípio da abstração cambiária. Todavia esse princípio “...  De que o cheque encerra por sua natureza direito abstrato não pode ser entendido com extremado rigor de modo a que se possa compelir alguém a pagar aquilo que efetivamente não deve...”   1º TACivSP RT 670/94 .  Por isso in casu é importante considerar que   o negócio jurídico que deu origem à emissão dos quatro cheques em tela não se concretizou pois os móveis e objetos adquiridos pela autora na loja da co-ré Scipioni e Scipioni Ltda. não foram por esta entregues a ela .   ... Em razão disso não se aplica à espécie o art. 25 da Lei do Cheque e nem é o caso de se perquirir a respeito da boa-fé da endossatária portadora dos cheques diante da ilegitimidade do crédito porque vinculado a negócio subjacente comprovadamente desfeito. Caberá à recorrente pleitear em ação própria o devido ressarcimento se assim quiser fazê-lo. Ademais como restou provada a inexistência da relação jurídica de direito material sem razão a emissão dos cheques vinculados a essa compra e venda desfeita também aqui não é o caso de ser examinado se em tais títulos haveria a emitente de colocar a cláusula não à ordem porque a sua transmissão não se operou.  Nessas condições mostra-se correta a r. Sentença apelada que julgou procedente a demanda para declarar a nulidade e ineficácia da relação jurídico-cambial entre a autora e as rés e a consequente inexigibilidade dos cheques contra a autora"   Processo n° 70000921718 Órgão Julgador TRIBUNAL DE JUSTIÇA - 11. CAMARA CIVEL Esta decisão foi confirmada pelo Superior Tribunal de Justiça na seguinte ementa AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE TÍTULO CAMBIAL. CHEQUE. RELATIVIZAÇÃO DA ABSTRAÇÃO E AUTONOMIA DO CHEQUE. POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DA CAUSA DEBENDI. REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. 1.  A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que muito embora se presuma a autonomia e a independência do cheque diante da relação jurídica da qual se originou é possível excepcionalmente a investigação da causa debendi e o afastamento da cobrança quando verificado que a obrigação subjacente claramente se ressente de embasamento legal.  2. ... 3. Os argumentos expendidos nas razões do regimental são insuficientes para autorizar a reforma da decisão agravada de modo que esta merece ser mantida por seus próprios fundamentos. 4. Agravo regimental não provido. AgRg no REsp 471.817/RS Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA TERCEIRA TURMA julgado em 04/12/2012 DJe 11/12/2012 Este posicionamento é confirmado pelo STJ em outras decisões " COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. CHEQUE. ENDOSSO. ABSTRAÇÃO E AUTONOMIA. CAUSA DEBENDI. DISCUSSÃO. POSSIBILIDADE. PROVAS. REEXAME. SÚMULA N. 7/STJ. NÃO PROVIMENTO. 1.  ' A falta de causa que justifique a exigência do título pode ser alegada e provada pelo devedor que participou diretamente do negócio jurídico realizado com o credor . Tendo o acórdão de origem concluído que o cheque não era exigível com base nas provas produzidas é vedado o reexame da matéria nesta instância a teor do enunciado nº 7 da súmula/STJ.' REsp 122088/SP Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira Quarta Turma unânime DJ 24/05/1999 p. 171 2. Agravo regimental não provido."   AgRg no Ag 1092416/SP Rel.  Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI QUARTA TURMA julgado em 16/08/2011 DJe 24/08/2011 COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. CHEQUE. INVESTIGAÇÃO DA CAUSA DEBENDI. CIRCUNSTÂNCIAS ESPECIAIS QUE O PERMITEM. LEI N. 7.357/85. EXEGESE. HONORÁRIOS. FIXAÇÃO EQÜITATIVA. CPC ART. 20 § 4º.I.  A autonomia do cheque não é absoluta permitida em certas circunstâncias especiais   como a prática de ilícito pelo vendedor de mercadoria não entregue após fraude notória na praça a investigação da causa subjacente e o esvaziamento do título pré-datado em poder de empresa de " factoring" que o recebeu por endosso. II. Honorários advocatícios já fixados em valor módico não cabendo ainda maior redução. III. Recurso especial não conhecido. REsp 434433/MG Rel. Min. Aldir Passarinho Junior Quarta Turma unânime DJ 23/06/2003 p. 378 RDDP vol. 6 p. 225 APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CHEQUES EMITIDOS EM FAVOR DO EXEQUENTE. DISCUSSÃO DA CAUSA DEBENDI. POSSIBILIDADE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. Tratam os autos de embargos à execução em que o embargante se insurge contra a cobrança de dois cheques no valor de R$ 550 00 ... cada a pretexto de que os mesmos foram emitidos para pagamento da compra e colocação de 35 metros de vidros a serem colocados em um prédio de sua propriedade quando a embargada colocou somente 7 metros de vidros pelo que teve que contratar outra empresa para complementar o serviço colocando os 28 metros de vidros que faltaram. Em aplicação da teoria da carga dinâmica das provas que leva em conta o dever recíproco de lealdade e de colaboração das partes para a formação do juízo de convicção sobretudo sob a ótica daquele que melhor tem condições de produzir a prova se transfere o encargo probatório à embargada na medida em que a si era possível a prova dos termos da contratação e seu adimplemento por meio da simples apresentação da nota fiscal de venda emitida a comprovar a correspondência entre o material vendido e entregue e/ou serviço contratado e prestado com o valor em execução. Diante da ausência de impugnação específica quanto à alegação da entrega de tão-somente sete metros de vidro por parte da embargada e não tendo esta se desincumbido do ônus da prova que lhe cabia quanto à demonstração da contratação entrega e prestação do serviço correspondente ao valor em execução a cobrança da integralidade dos valores dados em pagamento traduz excesso pelo que deve ser mantida a sentença que julgou procedentes os embargos opostos pela parte executada. Base de cálculo dos honorários mantida sob pena de infringência às balizadoras do §3º do art. 20 do CPC. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME. Apelação Cível Nº 70037940988 Décima Oitava Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Elaine Maria Canto da Fonseca Julgado em 06/09/2012 Portanto inobstante aos princípios da autonomia e abstração que regem os títulos de crédito insta levar-se em conta que nosso ordenamento jurídico busca efetivar o cumprimento de obrigações recíprocas firmadas o que não foi ocaso sendo procedente o presente embargo.

Da incorreção da penhora

Nos termos do CPC em seu Art. 917 § 1º a incorreção da penhora ou da avaliação poderá ser impugnada a qualquer momento por simples petição no prazo de 15 quinze dias contado da ciência do ato. Conforme consta no contrato firmado a garantia do pagamento recairia sobre     . Todavia tem-se a que o gravame recaiu sobre      configurando notória incorreção em grave prejuízo ao Embargante. Tais circunstâncias conferem o direito ao Embargante em ter a suspensão da penhora conforme precedentes sobre o tema PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. HIPÓTESE. IMPENHORABILIDADE. valores inferiores a 40 salários mínimos. - No artigo 917 II do novo CPC está expressamente prevista a hipótese de embargos à execução em caso de penhora incorreta ou avaliação errônea . - O artigo 649 do CPC em seu inciso X prevê a impenhorabilidade absoluta dos valores inferiores a quarenta salários mínimos encontrados em caderneta de poupança. TRF-4 - AC 50123082520154047108 RS 5012308-25.2015.404.7108 Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA Data de Julgamento 11/10/2016 TERCEIRA TURMA Portanto cabível o presente pedido.

Da impenhorabilidade do salário

O direito do Autor vem primordialmente amparado pelo Código de Processo Civil   em especial em seu Art. 833  que assim dispõe   Art. 833.   São impenhoráveis ... IV - os vencimentos os subsídios os soldos os salários as remunerações os proventos de aposentadoria as pensões os pecúlios e os montepios bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal ressalvado o § 2 o Note que a única ressalva diz respeito ao pagamento   de prestação alimentícia §2º Art. 833 o que não se aplica ao presente caso conforme precedentes sobre o tema AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. SERVIDOR PÚBLICO. INDEFERIDA PENHORA ON LINE VIA BACENJUD. ART. 649 INCISO IV DO CPC DE 1973 ATUALMENTE ESTABELECIDO NO INCISO IV DO ART. 833 do NCPC. REMUNERAÇÃO DO EXECUTADO. IMPENHORABILIDADE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. I. Agravo interposto em face de decisão que e indeferiu o pedido de penhora on line via BACENJUD dos ativos financeiros da parte executada até o limite do valor do débito cobrado nos autos sob o fundamento de que " verifico por ora a impossibilidade de deferimento da medida uma vez que o Executado em princípio é profissional autônomo/servidor público e em assim sendo presume-se que a conta sobre a qual incidirá a restrição seja destinada ao recebimento de valores decorrentes de sua atividade profissional . Desta forma em uma análise perfunctória tais valores são impenhoráveis nos exatos termos do artigo 649 inciso IV do Código de Processo Civil. Portanto deverá o Conselho exequente fornecer elementos que afastem o risco de perigo reverso que pode advir com o bloqueio da conta mantida para sustento do devedor e de sua família." . II. A norma contida no inciso IV do artigo 649 do Código de Processo Civil de 1973 atualmente estabelecida no inciso IV do art. 833 do NCPC é clara ao instituir a absoluta impenhorabilidade dos salários vencimentos e outros tipos de remuneração destinados ao sustento do devedor. III. Em que pese assista ao credor o direito de ver satisfeito seu crédito há que se atentar para a impenhorabilidade de salários e vencimentos do executado como garantia de proteção a suas economias básicas essenciais ao seu sustento e de sua família conforme corretamente asseverou a decisão agravada. IV. Agravo de instrumento desprovido. TRF-2 - AG 00061219020164020000 RJ 0006121-90.2016.4.02.0000 Relator MARCELO PEREIRA DA SILVA Data de Julgamento 10/03/2017 8ª TURMA ESPECIALIZADA Portanto tem-se configurada uma ILEGALIDADE passível de condenação pelo Judiciário e consequente liberação imediata da conta e valores retidos. Posto isso requer  a concessão da tutela cautelar antecedente para determinar a liberação dos valores retidos da conta salário do Autor sob pena de multa diária a ser determinada por este juízo nos termos do Art. 537 do CPC.

Da impenhorabilidade do bem de família

O direito do Autor vem primordialmente amparado pela Lei 8.00990 ao dispor Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil comercial fiscal previdenciária ou de outra natureza contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam salvo nas hipóteses previstas nesta lei. Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção as plantações as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos inclusive os de uso profissional ou móveis que guarnecem a casa desde que quitados. Assim considerando que não existem conforme certidões em anexos outros imóveis capazes de viabilizar a residência tem-se o necessário e imediato reconhecimento da impenhorabilidade IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA . Quando o bem do executado for caracterizado como bem de família conforme prevê o artigo 1º da Lei nº 8.009/90 não poderá sofrer qualquer constrição ante a sua impenhorabilidade o que não ocorreu nos presentes autos uma vez que o executado não comprovou que o imóvel se destinava a sua residência. TRT-1 - AP 00000468120105010067 Relator Alvaro Luiz Carvalho Moreira Data de Julgamento 09/05/2017 Quarta Turma Data de Publicação 19/05/2017 Portanto tem-se configurada uma ILEGALIDADE passível de condenação pelo Judiciário e consequente liberação imediata da conta e valores retidos. Posto isso requer  a concessão da tutela cautelar antecedente para determinar a liberação da penhora recaída sobre o imóvel do Autor sob pena de multa diária a ser determinada por este juízo nos termos do Art. 537 do CPC. DO EFEITO SUSPENSIVO CABÍVEL AO EMBARGO Dispõe o Código de Processo Civil em seu art. 678 que " a decisão que reconhecer suficientemente provado o domínio ou a posse determinará a suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos objeto dos embargos bem como a manutenção ou a reintegração provisória da posse." No mesmo sentido o art. 919 prevê §1º que cabe efeito suspensivo " quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora depósito ou caução suficientes." Assim considerando presentes os seguintes requisitos PROVA DA POSSE       PROBABILIDADE DO DIREITO   Como ficou perfeitamente demonstrado o direto do Embargante é caracterizado pela i prova inequívoca que a posse em estudo é de boa-fé e anterior à promoção da     ii que o Embargante é legítimo possuidor do bem iii e verificado ainda que a Embargante é terceiro em relação à ação de busca e apreensão. RISCO DA DEMORA   Por tratar-se de    execução que afeta os bens do Embargante a continuidade da execução coloca em risco     . Ou seja existe a ameaça de indevida constrição de bem turbação da posse . DA GARANTIA DO PAGAMENTO   O pagamento dos valores pleiteado estão garantidos por meio de      . Cabível portanto a concessão do efeito suspensivo ao presente Embargo conforme precedentes sobre o tema TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE DEVEDOR. GARANTIA PARCIAL DO DÉBITO. EFEITO SUSPENSIVO. REFORÇO DE PENHORA EX OFFICIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça em regime de recurso repetitivo REsp 1.272.827 J. 22/05/2013 firmou interpretação no sentido de que o art. 739-A do Código de Processo Civil aplica-se às execuções fiscais. Portanto em regra os embargos à execução fiscal não tem efeito suspensivo. Todavia mediante requerimento do embargante é possível atribuir efeito suspensivo aos embargos quando demonstrado 1 que a execução já esteja garantida por penhora depósito ou caução suficientes 2 que haja relevância dos fundamentos 3 que o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação . 2. De fato sendo insuficiente a garantia do juízo os embargos devem ser recebidos mas sem efeito suspensivo. Ademais a exeqüente não pleiteou a complementação da garantia sendo indevida a complementação da garantia ex officio. TRF-4 - AG 50553377520164040000 5055337-75.2016.404.0000 Relator VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA Data de Julgamento 22/03/2017 QUARTA TURMA Dessa forma considerando o atendimento aos requisitos à concessão do efeito suspensivo deve ser acolhido o pedido para fins de suspender a      . DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA O Autor encontra-se desempregado não possuindo condições financeiras para arcar com as custas processuais sem prejuízo do seu sustento e de sua família conforme declaração de hipossuficiência cópia dos seus contracheques e certidão de nascimento dos filhos que junta em anexo. Por tais razões com fulcro no artigo  5º   LXXIV da Constituição Federal  e pelo artigo 98 do CPC requer seja deferida a Gratuidade de Justiça ao requerente.           DOS PEDIDOS Por todo o exposto REQUER A concessão da Gratuidade Judiciária nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil O recebimento do presente embargo em seu efeito suspensivo para fins de suspender a ação executiva  e manter        em favor da Embargante a citação dos Embargados para responder querendo nos termos do art. 677 §3º do CPC A total procedência da ação para julgar procedentes os pedidos formulados nesta ação extinguindo-se a       em debate e por conseguinte desfazendo-se a ordem de constrição NCPC art. 674   caput confirmando a liminar requerida e concedida   Protesta o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos em especial depoimento pessoal prova documental prova pericial e oitiva de testemunhas A condenação do embargado ao pagamento de honorários advocatícios e sucumbência nos parâmetros previstos no art. 82 § 2º c/c art. 85 §2º do CPC Dá-se à causa o valor de R$ Nestes termos pede deferimento OAB/   ANEXOS                              
ATENÇÃO: Certifique-se sempre da vigência dos artigos legais referidos - a alteração de um dispositivo legal pode alterar embasamentos, suportes fáticos e prazos, podendo comprometer sua atuação.

Comentários

Excelente modelo, alguém teria como enviar um modelo.
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a peça está otima, a minha dúvida é como é feito  calculo do valor da ação? Alquem poderia me ajudar
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@TALES EDUARDOMACÁRIO Macario:
Caro Dr. a jurisprudência predomina em apregoar que, em ação de embargos de terceiro, o valor da causa deve ser o do bem levado a constrição,não podendo exceder o valor da dívida.
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Obrigado pelo esclarecimento Juliana Machado, foi de muita valia
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@TALES EDUARDOMACÁRIO Macario:
valor bem constrangido.
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Na minha opinião, está perfeita: clara, bem fundamentada e objetiva. Obrigada, me ajudou bastante.
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