PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª Vice Presidência Processo: RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL n. 0575728-50.2015.8.05.0001 Órgão Julgador: 2ª Vice Presidência RECORRENTE: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA Advogado(s): ANTONIO CARLOS GONZALEZ CORREIA (OAB:23359/BA), MARIANA BRASIL NOGUEIRA LIMA (OAB:23012/BA), IRACEMA MACEDO SANTANA DE SOUZA NETA (OAB:22165/BA) RECORRIDO:
(...) Advogado(s): CARLOS
(...) DE ARAGAO GOES DE OLIVEIRA (OAB:19456/BA), EDUARDO LIMA CONCEICAO (OAB:30378/BA) DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pela Empresa Baiana de Águas e Saneamento S.A. - Embasa, com fundamento no
art. 105,
...« (+1946 PALAVRAS) »
...inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, em face de acórdão da Terceira Câmara Cível, inserto no Id n° 10722809 e Id nº 15105460, que negou provimento ao recurso do ora recorrente. Para ancorar o seu recurso especial com suporte na alínea a, do permissivo constitucional, alega o recorrente que o acórdão recorrido violou o art. 14, §3º, II, do Código de Defesa do Consumidor; e o art. 954, do Código Civil. Pela alínea c, sustenta haver divergência jurisprudencial. Contrarrazões no Id n° 18793560. É o relatório. O art. 954, do CC, supostamente ofendido, não teve sua matéria debatida no acórdão recorrido. A falta de prequestionamento obsta o prosseguimento do recurso, em observância ao previsto nas Súmulas 282 e 356 do STF, aplicáveis à espécie por analogia. Consoante entendimento assente no Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. A MANTENÇA VALORES MOBILIÁRIOS SOB A CUSTÓDIA DA AGRAVANTE. DEPÓSITO REGULAR. CONSECTÁRIOS TÍPICOS DE MÚTUO. NÃO APLICAÇÃO AO CASO DOS AUTOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. DIREITO AO RECEBIMENTO DE VALOR. QUANTIFICAÇÃO. PROVA PERICIAL COMPLEXA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO DENTRO DOS PARÂMETROS LEGAIS. PRETENSÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 DO STJ. INCIDÊNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO E PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Para que se configure o prequestionamento da matéria, ainda que implícito, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal (Súm. 211/STJ). (...) 3. Agravo interno não provido.(AgInt no AREsp 1370166/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 03/02/2021) No que concerne à suscitada contrariedade ao art. 14, §3º, II, do CDC, assentou-se o aresto impugnado nos seguintes termos: A controvérsia estabelecida nos autos cinge-se em saber se deve ser imputada à EMBASA responsabilização civil em decorrência de falhas na prestação de serviços essenciais de esgotamento sanitário. Esclareça-se, inicialmente, que a relação jurídica estabelecida entre as partes é de natureza consumerista e, portanto, deve ser solucionada à luz do Código de Defesa do Consumidor. (…) (...) pontua que "o fato do serviço é a causa objetiva do dano ocasionado ao consumidor em função de defeito na prestação de serviço, isto é, a repercussão do defeito do serviço, causadora de danos na esfera de interesse juridicamente protegido do consumidor (...). Responsabilizam-se independentemente da apuração de culpa todos os fornecedores de serviço, quer imediatos como mediatos, solidariamente, pelos danos ocasionados aos consumidores em função de defeito na prestação do serviço ou por incompletude nas informações acerca da segurança na sua execução ou fruição." ((...), (...), Eduardo Arruda Alvim e James Marins, Código do Consumidor Comentado, RT, 2ª tiragem, p. 47). “Na esteira deste entendimento, ocorrendo um acidente de consumo que causa danos à personalidade do consumidor ou de outra vítima, que é equiparada ao destinatário final de produtos e serviços para os fins de proteção legal (art. 17 da Lei 8.078/90), cabe a responsabilidade do fornecedor independentemente de culpa”. (LISBOA, Senise Roberto. Responsabilidade civil nas relações de consumo, 2ª edição, Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 237). Por conseguinte, em se tratando de relação de consumo, incide a responsabilidade objetiva do fornecedor de reparar os danos sofridos pelo consumidor (art. 14 do CDC). Desta forma, cabe ao fornecedor de serviços a responsabilidade pelos danos causados ao consumidor, tanto morais como patrimoniais, independentemente da verificação de culpa. Cumpre salientar que a apelante, na qualidade de concessionária de serviço público, responde, de forma objetiva, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, conforme preceitua o art. 37, §6º da CF. Como se não bastasse, o art. 22 do CDC assim preconiza: “Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código”. Desta feita, não há que se falar em responsabilidade por vício do serviço, com o objetivo de minimizar a responsabilidade imputada à concessionária de serviço público, haja vista estar se falando em prestação de serviços essenciais, que demandam a prestação uniforme e contínua ao consumidor. A concessionária recorrente não demonstrou que sua conduta tenha sido pautada na estrita conformidade do CDC. Como muito bem pontuado pelo juízo a quo, em sua sentença, que merece transcrição, dada a clareza da exposição fática: “No caso em espeque, analisando os documentos coligidos nos autos, especialmente o laudo pericial de fls. 140/149, verifica-se, que, por conta do rompimento da rede da Embasa (ré), houve “solapamentos” do terreno no entorno, ocasionando o carreamento do solo, o que levou à formação de “vazios” e umidade abaixo do assentamento das cerâmicas do piso da residência do autor. Contudo, constatou-se que algumas rachaduras nas paredes não foram provenientes das infiltrações de água ocorridas em virtude do rompimento do tubo de abastecimento da Embasa. Logo, não há que se falar em exclusão da responsabilidade da ré, pois ficou caracterizado que diversos danos causados no imóvel do autor foram decorrentes do vazamento ocasionado pelo rompimento do tubo de abastecimento de água da Embasa, havendo danos materiais a serem ressarcidos. Com relação ao valor pleiteado, há que ser considerado o valor constante na planilha orçamentária acostada com o bem lançado laudo do Sr. Perito (fl. 146), tendo em vista que alguns dos danos no imóvel do autor não foram decorrentes do supracitado vazamento, não devendo, dessa forma, ser considerado o valor dos gastos realizados, conforme alegado pela parte autora. Assim sendo, faz "jus" o autor ao pagamento de indenização correspondente a R$ 5.131,16 (cinco mil, cento e trinta e um reais e dezesseis centavos), pelos danos materiais sofridos”. Logo, tendo em vista a verossimilhança das alegações e a hipossuficiência do consumidor, incumbia à EMBASA desconstituir o fato alegado como justificativa para o ato ilícito que lhe é imputado, qual seja, o ajuizamento indevido da ação indenizatória; a teor do que estabelece o art. 373, inciso II, do CPC/2015 (antigo 333, II, CPC/73), in verbis: “Art. 373. O ônus da prova incumbe: (...) II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”. Ao comentar o inciso II do art. 373 do CPC/2015, esclarecem (...), (...) “que a distribuição do ônus da prova repousa principalmente na premissa de que, visando à vitória na causa, cabe à parte desenvolver perante o juiz e ao longo do procedimento uma atividade capaz de criar em seu espírito a convicção de julgar favoravelmente. O juiz deve julgar ‘secundum allegata et probata partium’ e não ‘secundum propriam suam conscientiam’ – e daí o encargo, que as partes têm no processo, não só de alegar, como também de provar” (Teoria Geral do Processo, 10ª Edição, Ed. (...), p.349). O professor (...), ao lecionar sobre o ônus da prova, ensina que: "Quando, todavia, o réu se defende através de defesa indireta, invocando fato capaz de alterar ou eliminar as consequências jurídicas daquele outro fato invocado pelo autor, a regra inverte-se. É que, ao se basear em fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor, o réu implicitamente admitiu como verídico o fato básico da petição inicial, ou seja, aquele que causou o aparecimento do direito que, posteriormente, veio a sofrer as conseqüências do evento a que alude a contestação. O fato constitutivo do direito do autor tornou-se, destarte, incontroverso, dispensando, por isso mesmo, a respectiva prova (art. 334, III). A controvérsia deslocou-se para o fato trazido pela resposta do réu. A este, pois, tocará o ônus de prová-lo" (Curso de Direito Processual Civil, 1º Volume, Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 374). Assim, não se desincumbindo do ônus probante, a concessionária apelante tornou incontroversos os fatos narrados na inicial, e, portanto, despiciendos de prova. Ademais, como adiante transcrito, a prova pericial também corrobora com as alegações apresentadas pelo consumidor. Patente está, portanto, que a hipótese vertente amolda-se perfeitamente ao suporte fático necessário para configurar responsabilidade civil, o que enseja o dever de indenizar pelos danos materiais e morais causados ao recorrido. Cumpre pontuar que, o valor arbitrado a título de ressarcimento por danos materiais encontra-se adstrito aos reparos necessários para solucionar as infiltrações que possuem correlação com o rompimento da rede da Embasa na rua em que reside o apelado, conforme laudo pericial acostado aos autos (ID 7686625). Acresça-se que, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça resta consolidada no sentido de que a responsabilização do agente se opera por força do simples fato da violação, de modo a tornar-se desnecessária a prova do prejuízo em concreto. (Neste sentido: STJ - Resp. 196.024-MG - 4ª T., rel. Min. César Asfor Rocha, j. 2.03.99, DJU 2.08.99, p. 192). Urge destacar que o ilícito contratual perpetrado desborda os limites do mero aborrecimento e gera consequências danosas no âmbito dos direitos da contraparte lesada. Comprovado está que o caso posto a exame caracteriza uma situação de relevante descaso e inoperância do fornecedor, a contrariar as legítimas expectativas e ofender a dignidade do consumidor, ensejando gravame que malfere os direitos de personalidade, em sua esfera de proteção relativa à integridade psíquica do indivíduo lesado, rendendo ensejo, com isso, à compensação dos danos morais experimentados. (Acórdão, Id nº 10340078). Neste ponto, insta destacar que a modificação das conclusões do acórdão demandaria a imprescindível incursão na seara fático-probatória do processo, o que é vedado na via estreita do recurso especial, ante o teor da Súmula 07, do STJ. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS DISPOSITIVOS TIDOS POR VIOLADOS. SÚMULA 211/STJ. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. INTERRUPÇÃO. DANO MORAL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Aplica-se a Súmula 284/STF quando o recorrente se limita a alegar ofensa ao artigo 1.022 de forma genérica, sem demonstrar qual questão direito não foi abordada no acórdão proferido em sede de embargos de declaração e a sua efetiva relevância para fins de novo julgamento pela Corte de origem. 2. "A admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" (STJ, REsp 1.639.314/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 10/4/2017), o que não foi devidamente realizado no caso dos autos. 3. A Corte de origem firmou a compreensão de que houve demonstração da falha na prestação do serviço público, assim, tem-se que a revisão da conclusão a que chegou o Tribunal de origem sobre a questão demandaria o reexame dos fatos e provas constantes nos autos, o que é vedado no âmbito do recurso especial. Incide ao caso a Súmula 7/STJ. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1802458/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 11/03/2020) Por fim, cumpre considerar indemonstrado o dissenso pretoriano, pois o recorrente se limitou a apresentar os acórdãos paradigmas, sem indicar, pormenorizadamente, as divergências decisórias, necessárias para a ocorrência do cotejo analítico entre as teses adotadas no acórdão recorrido e nos paradigmas colacionados, em franca desatenção ao
art. 255,
§ 1º, do
RISTJ. Ante o exposto, inadmito o recurso especial. Publique-se. Intime-se. Salvador/BA, 26 de outubro de 2021. Desembargador Augusto de Lima Bispo 2° Vice-Presidente VP 12
(TJ-BA, Classe: Apelação, Número do Processo: 0575728-50.2015.8.05.0001, Órgão julgador: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Relator(a): AUGUSTO DE LIMA BISPO, Publicado em: 27/10/2021)