A inconstitucionalidade do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, e agora? Qual ação devo promover? 

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Por Modelo Inicial
09/09/2021  
A inconstitucionalidade do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, e agora? Qual ação devo promover?  - Tributário
Inconstitucionalidade do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS

Neste artigo:
  1. Entenda a discussão sobre inconstitucionalidade do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS
  2. Conheça as decisões sobre a inconstitucionalidade do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS
  3. Descubra os efeitos da decisão
  4. Use as medidas legais cabíveis

Inconstitucionalidade do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS

Em uma das decisões mais aguardadas dos últimos anos, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS. Além disso, já temos tese firmada sobre a modulação dos efeitos da decisão judicial, fixando quais casos são passíveis de ressarcimento.

Para os advogados, a jurisprudência abre a possibilidade de novos clientes na área de Direito Tributário. Aliás, devido ao período no qual o valor pode ser restituído, a tendência é de ações com conteúdo econômico elevado, o que gera oportunidade de excelentes valores a título de honorários contratuais.

Logo abaixo, reunimos as informações essenciais para entender a tese de inconstitucionalidade do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS e as medidas legais que podem ser usadas pelo profissional do Direito.

Continue a leitura!

Entenda a discussão sobre inconstitucionalidade do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS

A inconstitucionalidade do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS foi declarada porque o ICMS seria apenas um valor a ser repassado à Fazenda Pública. Portanto, não compõe o conceito de faturamento ou receita, prevista no art. 195, I, b da CF, entre as fontes de financiamento da seguridade social.

Qual é a base de cálculo do ICMS?

Para entendermos a decisão, devemos analisar o que é o ICMS. A sigla se refere ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação. Ademais, a base de cálculo é o valor da operação realizada.

Imagine, por exemplo, que uma passagem de ônibus interestadual custe R$50. Dentro desse valor final para o consumidor, estariam incluídos o preço do serviço e os encargos, entre eles, o ICMS. Não à toa, surgem diversas polêmicas sobre esses tributos, como é o caso da incidência do ICMS nas contas de energia elétrica.

Qual é a base de cálculo do PIS/COFINS?

O PIS e o COFINS são contribuições sociais, ou seja, valores pagos ao Fisco para uso vinculado a uma finalidade. No caso do Programa de Integração Social (PIS), o valor é destinado principalmente para pagamento de abono aos trabalhadores e seguro desemprego.

Na Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS), como o nome já diz, são custeadas previdência, assistência e saúde social em conjunto com as contribuições previdenciárias. Ambas incidem sobre a receita bruta anualizada da empresa.

Qual é a questão de direito envolvendo a inconstitucionalidade do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS?

Perceba que, quando ocorre o pagamento pelo cliente e a empresa registra a entrada de operações com ICMS, o imposto é incluído no cálculo da contribuição social, se não for feita nenhuma discriminação. No exemplo dado, ele poderia recair sobre os R$50 da passagem de ônibus, após ele integrar a receita bruta.

Portanto, a questão de direito é a seguinte: o valor do ICMS deve ser excluído antes de aplicar o PIS/COFINS. Deveríamos, por exemplo, em um preço de R$49,90 (R$45,45 do valor do produto + R$4,45 referente a 10% de ICMS), considerar apenas os R$45,45?

Conheça as decisões sobre a inconstitucionalidade do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS

A discussão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS teve início em 1998, no RE 240785/MG. Desde então, o tribunal passou por diversas composições, novas demandas sobre o tema (ADC 18) até o julgamento definitivo, em 2017.

Confira a decisão sobre o tema:

Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins é inconstitucional
Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão nesta quarta-feira (15), decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.
Prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. A tese de repercussão geral fixada foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins". O posicionamento do STF deverá ser seguido em mais de 10 mil processos sobrestados em outras instâncias.
Além da presidente do STF, votaram pelo provimento do recurso a ministra Rosa Weber e os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello. Ficaram vencidos os ministros Edson Fachin, que inaugurou a divergência, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. O recurso analisado pelo STF foi impetrado pela empresa Imcopa Importação, Exportação e Indústria de Óleos Ltda. Com o objetivo de reformar acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que julgou válida a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições.
Votos
O julgamento foi retomado na sessão de hoje com o voto do ministro Gilmar Mendes, favorável à manutenção do ICMS na base de cálculo da Cofins. O ministro acompanhou a divergência e negou provimento ao RE. Segundo ele, a redução da base de cálculo implicará aumento da alíquota do PIS e da Cofins ou, até mesmo, a majoração de outras fontes de financiamento sem que isso represente mais eficiência. Para o ministro, o esvaziamento da base de cálculo dessas contribuições sociais, além de resultar em perdas para o financiamento da seguridade social, representará a ruptura do próprio sistema tributário.
Último a votar, o ministro Celso de Mello, decano do STF, acompanhou o entendimento da relatora de que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é inconstitucional. Segundo ele, o texto constitucional define claramente que o financiamento da seguridade social se dará, entre outras fontes, por meio de contribuições sociais sobre a receita ou o faturamento das empresas. O ministro ressaltou que só pode ser considerado como receita o ingresso de dinheiro que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa, o que não ocorre com o ICMS, que é integralmente repassado aos estados ou ao Distrito Federal.
Modulação
Quanto à eventual modulação dos efeitos da decisão, a ministra Cármen Lúcia explicou que não consta no processo nenhum pleito nesse sentido, e a solicitação somente teria sido feita da tribuna do STF pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Não havendo requerimento nos autos, não se vota modulação, esclareceu a relatora. Contudo, ela destacou que o Tribunal pode vir a enfrentar o tema em embargos de declaração interpostos com essa finalidade e trazendo elementos para a análise.

Ao fundamentar sua decisão, Celso de Mello destaca o papel da Suprema Corte na defesa da Constituição Federal, independentemente da pressão política ou das conveniências momentâneas:

"Torna-se essencial proclamar, por isso mesmo, que a Constituição não pode submeter-se à vontade dos poderes constituídos nem ao império dos fatos e das circunstâncias. A supremacia de que ela se reveste - enquanto for respeitada - constituirá a garantia mais efetiva de que os direitos e as liberdades jamais serão ofendidos. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe a tarefa, magna e eminente, de velar por que essa realidade não seja desfigurada. (…)
Nenhum dos Poderes da República pode submeter a Constituição a seus próprios desígnios, ou a manipulações hermenêuticas, ou, ainda, a avaliações discricionárias fundadas em razões de conveniência política ou de pragmatismo institucional, eis que a relação de qualquer dos Três Poderes com a Constituição há de ser, necessariamente, uma relação de incondicional respeito, sob pena de juízes, legisladores e administradores converterem o alto significado do Estado Democrático de Direito em uma promessa frustrada pela prática autoritária do poder.

E conclui seu voto:

Concluo o meu voto, Senhora Presidente. E, ao fazê-lo, quero destacar que a orientação, por mim ora referida, que censura, de modo correto, por inconstitucional, a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS (e da contribuição ao PIS) foi assim resumida na lição de ROBERTO CARLOS KEPPLER e de ROBERTO MOREIRA DIAS ("Da Inconstitucionalidade da Inclusão do ICMS na Base de Cálculo da Cofins", "in" Revista Dialética de Direito Tributário nº 75, p. 178, item n. 4, 2001):
"(...) o ICMS não poderá integrar a base de cálculo da Cofins pelos seguintes motivos:
(i) o alcance do conceito constitucional de faturamento e receita não permite referida dilação na base de cálculo da exação;
(ii) isso representaria afronta aos princípios da isonomia tributária e da capacidade contributiva; e
(iii) o previsto no art. 154I, da Constituição Federal seria afrontado." (grifei)

Portanto, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS/Cofins. A tese vencedora, descrita no voto da ministra Cármen Lúcia, considera que o valor final das operações deve ser discriminado:

  • o ICMS seria apenas uma operação contábil de recolhimento e transferência para o Fisco;
  • o faturamento ou receita para fins da contribuição seria o valor da mercadoria ou serviço, desconsiderando-se o imposto.

Consequentemente, se a cobrança é inconstitucional, os valores que foram recolhidos devem ser ressarcidos ao contribuinte. Nasce uma segunda questão relevante: a partir de que data?

Descubra os efeitos da decisão

A modulação dos efeitos da decisão é uma ferramenta trazida pela Lei nº 9.868/99:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Na prática, a ferramenta limita as consequências das declarações de inconstitucionalidade para que, ao realizar um direito, não se violem outros princípios protegidos pela constituição. Não à toa, a aplicação mais decisiva é evitar que decisões, como débitos acumulados ao longo de anos e com grande quantidade de beneficiados, atinjam de forma desproporcional as contas públicas, impedindo que o Estado mantenha outros direitos. No caso da inconstitucionalidade do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, a modulação dos efeitos.

A data base para propor as ações judiciais é 15/03/2017, conforme publicação do STF sobre o tema. Além disso, ficou devido que o valor contido nas notas fiscais é o que deve ser considerado para fins de ressarcimento. Logo, o advogado deve fazer o levantamento das notas fiscais emitidas para fazer a instrução do processo.

O impacto estimado pelo Senado Federal nas contas públicas é de 64,9 bilhões por ano, entre 2021 e 2030. No entanto, o Órgão Legislativo não exclui a possibilidade de o Executivo compensar as perdas com aumento das alíquotas do PIS/CONFINS. E a arrecadação pode ser considerada se pensarmos que existe uma proposta de Reforma Tributária para unificar esses tributos.

Use as medidas legais cabíveis

Anteriormente, quando ainda não havia uma decisão final, nossa sugestão era pedir a suspensão imediata do pagamento desse tributo, por meio de um Mandado de Segurança. Pois, dependendo da modulação, os efeitos poderiam vir a ocorrer somente pós o trânsito em julgado. Veja o MODELO DE MANDADO DE SEGURANÇA QUE DISPONIBILIZAMOS AQUI. Inclusive, o modelo contou com importante colaboração dos colegas e você sempre pode agregar com suas sugestões.

Agora, com a definição do caso pelo STF, sugerimos o modelo de ação declaratória de nulidade com pedido de repetição do indébito. É a medida para obter o reconhecimento dos valores pagos indevidamente e obter a devolução.

Em síntese, podemos resumir a tese fixada da seguinte maneira:

  • inconstitucionalidade do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS é reconhecido pelo STF com repercussão geral;
  • a modulação dos efeitos definiu a data em que a tese foi firmada para o início da aplicação, ou seja, 15 de março de 2017;
  • o ICMS a ser ressarcido é apenas aquele que consta na nota fiscal.

Ótimo! Afinal, buscamos incansavelmente economizar no quesito tributo.

As decisões tomadas já conferem maior segurança jurídica no ingresso desse tipo de ação. Com a modulação dos efeitos, respondemos à dúvida se os efeitos atingirão a compensação dos tributos pagos indevidamente nos últimos 5 anos.

E sobre os potenciais clientes? 

Toda e qualquer pessoa jurídica de direito privado em geral, inclusive as pessoas a elas equiparadas pela legislação do Imposto de Renda, exceto as microempresas e as empresas de pequeno porte submetidas ao Simples Nacional (Lei Complementar 123) são potenciais clientes.

Interessante destacar trecho do Ministro Gilmar Mendes (divergência), ao alertar do potencial risco de uma reação em cadeia da tese firmada. Ele afirma que a decisão:

"implode-se o sistema tributário brasileiro tal como hoje conhecemos. (.) Não tenho dúvidas em afirmar que esta decisão servirá de grande estímulo à criação das inúmeras outras teses tributárias a ocuparem a pauta dos tribunais nos próximos anos."

Ou seja, temos uma tese nova em voga e outras inúmeras sendo construídas. Aos tributaristas de plantão, eis um bom momento para colocar algumas teses adormecidas no papel.

Esperamos ter contribuído ao debate, sempre convidando para dividir conosco novas teses, dúvidas e opiniões em nosso portal, Modelo Inicial, ele é construído diariamente pelas contribuições dos colegas, especialmente em discussões relevantes para a advocacia, como a inconstitucionalidade do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS.

Equipe MODELO INICIAL

PETIÇÃO RELACIONADA

Mandado de Segurança NCPC - exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS

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Comentários

@Alexandre Ayres:
Colega, boa tarde. Vendo sua dúvida, e se entendi corretamente, eu acho que o que pode responde-la é a a própria recomendação da Receita Federal do Brasil de continuar a cobrança. Portanto, administrativamente, ainda não se pode fazer a exclusão dessa cobrança indevida, somente via judicial, por própria decisão da RFB. Incoerente, totalmente, mas foi assim que foi decidido.. Abçs 
Responder
bastante construtivo as colocações.
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