Trata-se de uma tentativa de demonstrar que alguns fatos superam o "mero aborrecimento do cotidiano", e desta forma, devem ser indenizados.
O MERO ABORRECIMENTO - Entendendo a polêmica
Ao longo dos últimos anos difundiu-se a ideia da indústria do dano moral, em que qualquer tipo de ação dava azo ao pedido de danos extrapatrimoniais, independente das reais circunstâncias indenizáveis.
Em face deste quadro, alastrou-se pelos Tribunais decisões enquadrando a grande maioria dos pedidos em "meros aborrecimentos do cotidiano", como por exemplo:
RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. COMPRA DE PASSAGEM AÉREA POR INTERMÉDIO DE EMPRESA DE TURISMO. CANCELAMENTO IMOTIVADO DA RESERVA PELA RECLAMADA, SEM O CORRESPONDENTE ESTORNO DOS VALORES. (...) - No caso concreto, narrou a parte autora ter realizado a compra de uma passagem aérea por intermédio da agência de turismo reclamada, a qual cancelou a reserva sem disso cientificar a parte reclamante, inclusive deixando de promover o correspondente estorno da operação. - Do que consta dos autos, considerando a inversão do ônus da prova promovida pelo juízo de origem, de fato a reclamante logrou trazer elementos indicativos da aludida compra do bilhete, ao passo que a parte reclamada não se desincumbiu do ônus de provar tenha havido fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito da autora. (...) No mais, dispõe o art. 42, parágrafo único do CPC que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. - E a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a repetição em dobro do indébito, sanção prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor (STJ, 4ª Turma. AgRg no AREsp 196.530/SP, Rel. Min. Raul Araújo, j. em 23.06.2015). - No caso, suas conjecturas apontam para a má-fé da reclamada que, mesmo diante das solicitações da consumidora de restituição dos valores e mesmo admitindo, em sua contestação, que de fato houve o cancelamento da passagem, não procedeu ao respectivo estorno dos valores por aquela despendidos. - Quanto ao dano moral, forte o Enunciado n.º 12.10 das TRU/TJPR, segundo o qual "A simples cobrança de dívida inexistente, sem maiores reflexos, não acarreta dano moral". - No mesmo sentido, a jurisprudência do STJ tem assinalado que os aborrecimentos comuns do dia a dia, os meros dissabores normais e próprios do convívio social não são suficientes para originar danos morais indenizáveis (STJ, 3.ª Turma, REsp. n.º 1.399.931/MG, Rel. Sidnei Beneti, j. em 06.03.2014). - A situação tratada na demanda não tem o condão de, por si só, ensejar ofensa à dignidade ou personalidade da parte autora que, aliás, realizou a viagem sem maiores problemas. (...). (TJPR - 1ª Turma Recursal - 0002388-05.2017.8.16.0018 - Maringá - Rel.: Maria Fernanda Scheidemantel Nogara Ferreira da Costa - J. 21.03.2018)
Neste exemplo, mesmo diante da evidência de má fé do fornecedor, bem como demonstrado o cancelamento de uma viagem (muitas vezes programada com muita antecedência), o desconto do valor na fatura do consumidor bem como a dificuldade em ter o reembolso, apenas a devolução do valor foi determinada, sem danos morais ou repetição de indébito.
Renomada doutrina ao disciplinar sobre o tema destaca sobre esta tendência com certa crítica:
"Atualmente, observa-se certa tendência jurisprudencial de restringir as hipóteses em que, nas relações de consumo, o descumprimento de dever por parte do fornecedor seja reconhecido como causa de danos morais ao consumidor. Sustenta-se que o mero descumprimento de obrigação contratual ou dever legal, per se, não é suscetível de fazer presumir o dano. (...) Critério mais utilizado para distinção entre o dano indenizável e o mero dissabor será a reiteração da conduta ou da falha do fornecedor, a lesão decorrente da exposição ao risco, ou ainda a falha ou negligência do fornecedor na correção de falhas na sua prestação. Esta tendência, contudo, não é isenta de críticas, em especial quanto ao que se identifica como certa condescendência jurisprudencial em relação a conduta reiterada de certos fornecedores, a desconsideração de expectativas legítimas do consumidor em relação à aquisição de produtos e serviços e sua posterior frustração. (MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor - Editora RT, 2016. versão e-book, 3.2.3.4.1. Danos materiais e morais)
E diante destas circunstâncias que a indenização por danos morais, apesar de devida, em muitos casos, acaba não sendo concedida por cair na vala comum do "mero aborrecimento".
O DANO MORAL - Entenda o conceito
Pela doutrina e jurisprudência, o dano moral é conceituado e reconhecido como aquele que abala a honra e a dignidade humana, sendo exigido para sua configuração um impacto psicológico, humilhação ou severo constrangimento, como leciona o STJ:
"A dignidade humana pode ser considerada, assim, um direito constitucional subjetivo, essência de todos os direitos personalíssimos e o ataque àquele direito é o que se convencionou chamar dano moral. 3. Portanto, dano moral é todo prejuízo que o sujeito de direito vem a sofrer por meio de violação a bem jurídico específico. É toda ofensa aos valores da pessoa humana, capaz de atingir os componentes da personalidade e do prestígio social. 4. O dano moral não se revela na dor, no padecimento, que são, na verdade, sua consequência, seu resultado. O dano é fato que antecede os sentimentos de aflição e angústia experimentados pela vítima, não estando necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima. 5. Em situações nas quais a vítima não é passível de detrimento anímico, como ocorre com doentes mentais, a configuração do dano moral é absoluta e perfeitamente possível, tendo em vista que, como ser humano, aquelas pessoas são igualmente detentoras de um conjunto de bens integrantes da personalidade. 6. Recurso especial provido" (STJ, 4.ª T., REsp 1245550-MG, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 17.3.2015, DJUE 16.4.2015).
E sob este aspecto, nenhum reparo caberia às decisões que consideram o exemplo acima (cancelamento da passagem aérea), como mero aborrecimento.
No entanto, importante trazermos para discussão a necessidade de se levar ao conhecimento do Juiz a existência de algumas "QUALIFICADORAS DO DANO MORAL", que desbordam do referido conceito, vejamos:
1. DESVIO PRODUTIVO - PERDA DO TEMPO ÚTIL
A primeira delas é a indenização devida pelo desvio produtível, cabível quando o Consumidor tenha que desperdiçar seu tempo útil para solucionar problemas que foram causados pelo fornecedor, especialmente quando este não demonstre qualquer intenção na solução do problema, obrigando o ingresso da ação.
Este transtorno involuntário é o que a doutrina denomina de DANO PELA PERDA DO TEMPO ÚTIL, pois afeta diretamente a rotina do consumidor gerando um desvio produtivo involuntário, que obviamente causam angústia e stress.
Humberto Theodoro Júnior, ao lecionar de forma simples e didática sobre o tema, destaca:
"Entretanto, casos há em que a conduta desidiosa do fornecedor provoca injusta perda de tempo do consumidor, para solucionar problema de vício do produto ou serviço. (...) O fornecedor, desta forma, desvia o consumidor de suas atividades para "resolver um problema criado" exclusivamente por aquele. Essa circunstância, por si só, configura dano indenizável no campo do dano moral, na medida em que ofende a dignidade da pessoa humana e outros princípios modernos da teoria contratual, tais como a boa-fé objetiva e a função social: (...) É de se convir que o tempo configura bem jurídico valioso, reconhecido e protegido pelo ordenamento jurídico, razão pela qual, "a conduta que irrazoavelmente o viole produzirá uma nova espécie de dano existencial, qual seja, dano temporal" justificando a indenização. Esse tempo perdido, destarte, quando viole um "padrão de razoabilidade suficientemente assentado na sociedade", não pode ser enquadrado noção de mero aborrecimento ou dissabor." (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos do Consumidor. 9ª ed. Editora Forense, 2017. Versão ebook, pos. 4016)
A jurisprudência, no mesmo sentido, ancora este posicionamento, entendendo que o desvio produtivo ocasionado pela desídia de uma empresa deve ser indenizado.
Todavia não basta argumentar a existência da perda do tempo útil, é preciso evidenciar a ocorrência deste desvio produtivo através de inúmeras tentativas de solução do problema junto ao Réu por meio de protocolos de ligações, e-mails à ouvidoria, etc.
Assim, evidenciada a perda de tempo de vida útil do consumidor, em razão da falha da prestação do serviço, tem-se uma forma efetiva para fugir da vala comum do "mero aborrecimento do cotidiano", devendo ser indenizado.
Veja aqui um modelo de Indenização por Danos Morais - Desvio produtivo
2. DANO IN RE IPSA
O dano in re ipsa é aquele que prescinde da comprovação de dor, de sofrimento ou de abalo psicológico, pois a simples ocorrência de determinados fatos conduz à configuração do dano moral.
Nesse sentido, a doutrina leciona:
"Com efeito, o dano moral repercute internamente, ou seja, na esfera íntima, ou no recôndito do espírito, dispensando a experiência humana qualquer exteriorização a título de prova, diante das próprias evidências fáticas. (...) É intuitivo e, portanto, insuscetível de demonstração, para os fins expostos, como tem sido definido na doutrina e na jurisprudência ora prevalecentes, pois se trata de damnum in re ipsa. A simples análise das circunstâncias fáticas é suficiente para a sua percepção, pelo magistrado, no caso concreto." (BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. 4ª ed. Editora Saraiva, 2015. Versão Kindle, p. 2679)
Alguns exemplos de dano in re ipsa:
Publicação não autorizada de imagem: Súmula 403 STJ:"Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais".
Devolução Indevida de cheque: Súmula 388 STJ:"A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral".
Inscrição Indevida em órgão de proteção ao crédito: "Com relação à condenação por danos morais, a inscrição indevida do nome da autora em órgãos de proteção ao crédito gera dano moral in re ipsa. Portanto, havendo a demonstração da indevida inscrição (fl. 17), é cabível a condenação da parte ré ao pagamento de indenização por danos morais. (TJAM; Relator (a): Mônica Cristina R. da Câmara C. do Carmo; Comarca: Capital - Fórum Des. Mário Verçosa; Órgão julgador: 2ª Turma Recursal; Data do julgamento: 26/10/2017; Data de registro: 08/11/2017)
Venda casada: VENDA CASADA E DANO MORAL COLETIVO IN RE IPSA. Configura dano moral coletivo in re ipsa a realização de venda casada por operadora de telefonia consistente na prática comercial de oferecer ao consumidor produto com significativa vantagem - linha telefônica com tarifas mais interessantes do que as outras ofertadas pelo mercado" (REsp 1.397.870-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 2/12/2014, DJe 10/12/2014. (STJ - Informativo de Jurisprudência n.º 553)
Tratam-se de situações do cotidiano que independem de prova do abalo à dignidade, pois a simples ocorrência já se presume por constrangimento ilícito e indenizável.
3. DUPLA FINALIDADE DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
Por fim, sempre importante ressaltar sobre a importância da dupla finalidade da indenização por danos morais:
1. Indenização por um constrangimento injusto, e;
2. Função educativa.
Estes dois aspectos devem sempre permear a argumentação de forma a permitir a reparação pleiteada, e, acima de tudo, transferir ao Judiciário a responsabilidade sobre a perpetuação de situações semelhantes.
O quantum indenizatório deve ser fixado de modo a não só garantir à parte que o postula a recomposição do dano em face da lesão experimentada, mas igualmente deve servir de reprimenda àquele que efetuou a conduta ilícita, como assevera a doutrina:
"Com efeito, a reparação de danos morais exerce função diversa daquela dos danos materiais. Enquanto estes se voltam para a recomposição do patrimônio ofendido, por meio da aplicação da fórmula "danos emergentes e lucros cessantes" (CC, art. 402), aqueles procuram oferecer compensação ao lesado, para atenuação do sofrimento havido. De outra parte, quanto ao lesante, objetiva a reparação impingir-lhe sanção, a fim de que não volte a praticar atos lesivos à personalidade de outrem." (BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. 4ª ed. Editora Saraiva, 2015. Versão Kindle, p. 5423)
Neste sentido é a lição do Exmo. Des. Cláudio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva, ao disciplinar o tema:
"Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes" (Programa de responsabilidade civil. 6. ed., São Paulo: Malheiros, 2005. p. 116). No mesmo sentido aponta a lição de Humberto Theodoro Júnior: [...] "os parâmetros para a estimativa da indenização devem levar em conta os recursos do ofensor e a situação econômico-social do ofendido, de modo a não minimizar a sanção a tal ponto que nada represente para o agente, e não exagerá-la, para que não se transforme em especulação e enriquecimento injustificável para a vítima. O bom senso é a regra máxima a observar por parte dos juízes" (Dano moral. 6. ed., São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2009. p. 61). Complementando tal entendimento, Carlos Alberto Bittar, elucida que"a indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que se não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo.Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expresso, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante"(Reparação Civil por Danos Morais, RT, 1993, p. 220). Tutela-se, assim, o direito violado. (TJSC, Recurso Inominado n. 0302581-94.2017.8.24.0091, da Capital - Eduardo Luz, rel. Des. Cláudio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva, Primeira Turma de Recursos - Capital, j. 15-03-2018)
Ou seja, enquanto o papel jurisdicional não fixar condenações que sirvam igualmente ao desestímulo e inibição de novas práticas lesivas, situações semelhantes seguirão se repetindo e tumultuando o judiciário.
Portanto como última qualificadora destacamos o papel do judiciário na função educativa da punição, de forma que a continuidade no ilícito não seja financeiramente mais vantajosa do que o trabalho preventivo para evitar os "equívocos" quem lesam os fornecedores.
Fonte: Modelo Inicial