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A inconstitucionalidade do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, e agora? Qual ação devo promover?  - Tributário

A inconstitucionalidade do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, e agora? Qual ação devo promover? 

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Inconstitucionalidade do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS

O próximo passo é um questionamento muito pertinente, afinal, ainda não temos as modulações dos efeitos.

Antes de tudo, vamos ao que foi noticiado pelo STF:

Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins é inconstitucional

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão nesta quarta-feira (15), decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

Prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. A tese de repercussão geral fixada foi a de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”. O posicionamento do STF deverá ser seguido em mais de 10 mil processos sobrestados em outras instâncias.

Além da presidente do STF, votaram pelo provimento do recurso a ministra Rosa Weber e os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello. Ficaram vencidos os ministros Edson Fachin, que inaugurou a divergência, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. O recurso analisado pelo STF foi impetrado pela empresa Imcopa Importação, Exportação e Indústria de Óleos Ltda. Com o objetivo de reformar acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que julgou válida a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições.

Votos

O julgamento foi retomado na sessão de hoje com o voto do ministro Gilmar Mendes, favorável à manutenção do ICMS na base de cálculo da Cofins. O ministro acompanhou a divergência e negou provimento ao RE. Segundo ele, a redução da base de cálculo implicará aumento da alíquota do PIS e da Cofins ou, até mesmo, a majoração de outras fontes de financiamento sem que isso represente mais eficiência. Para o ministro, o esvaziamento da base de cálculo dessas contribuições sociais, além de resultar em perdas para o financiamento da seguridade social, representará a ruptura do próprio sistema tributário.

Último a votar, o ministro Celso de Mello, decano do STF, acompanhou o entendimento da relatora de que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é inconstitucional. Segundo ele, o texto constitucional define claramente que o financiamento da seguridade social se dará, entre outras fontes, por meio de contribuições sociais sobre a receita ou o faturamento das empresas. O ministro ressaltou que só pode ser considerado como receita o ingresso de dinheiro que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa, o que não ocorre com o ICMS, que é integralmente repassado aos estados ou ao Distrito Federal.

Modulação

Quanto à eventual modulação dos efeitos da decisão, a ministra Cármen Lúcia explicou que não consta no processo nenhum pleito nesse sentido, e a solicitação somente teria sido feita da tribuna do STF pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Não havendo requerimento nos autos, não se vota modulação, esclareceu a relatora. Contudo, ela destacou que o Tribunal pode vir a enfrentar o tema em embargos de declaração interpostos com essa finalidade e trazendo elementos para a análise.

Ao fundamentar sua decisão, CELSO DE MELLO destaca o papel da Suprema Corte na defesa da Constituição Federal independente da pressão política ou conveniências momentâneas:

“Torna-se essencial proclamar, por isso mesmo, que Constituição não pode submeter-se à vontade dos poderes constituídos nem ao império dos fatos e das circunstâncias. A supremacia de que ela se reveste – enquanto for respeitada – constituirá a garantia mais efetiva de que os direitos e as liberdades jamais serão ofendidos. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe a tarefa, magna e eminente, de velar por que essa realidade não seja desfigurada. (…)

Nenhum dos Poderes da República pode submeter a Constituição a seus próprios desígnios, ou a manipulações hermenêuticas, ou, ainda, a avaliações discricionárias fundadas em razões de conveniência política ou de pragmatismo institucional, eis que a relação de qualquer dos Três Poderes com a Constituição há de ser, necessariamente, uma relação de incondicional respeito, sob pena de juízes, legisladores e administradores converterem o alto significado do Estado Democrático de Direito em uma promessa frustrada pela prática autoritária do poder.

E conclui seu voto:

Concluo o meu voto, Senhora Presidente. E, ao fazê-lo, quero destacar que a orientação, por mim ora referida, que censura, de modo correto, por inconstitucional, a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS (e da contribuição ao PIS) foi assim resumida na lição de ROBERTO CARLOS KEPPLER e de ROBERTO MOREIRA DIAS (“Da Inconstitucionalidade da Inclusão do ICMS na Base de Cálculo da Cofins”, “in” Revista Dialética de Direito Tributário nº 75, p. 178, item n. 4, 2001):

“(...) o ICMS não poderá integrar a base de cálculo da Cofins pelos seguintes motivos:

(i) o alcance do conceito constitucional de faturamento e receita não permite referida dilação na base de cálculo da exação;

(ii) isso representaria afronta aos princípios da isonomia tributária e da capacidade contributiva; e

(iii) o previsto no art. 154I, da Constituição Federal seria afrontado.” (grifei)


O Supremo Tribunal Federal decidiu, portanto, que o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS/Cofins.

Ótimo! Afinal, buscamos incansavelmente economizar no quesito tributo.

Apesar de carecer de definição dos efeitos da modulação, a decisão já confere maior segurança jurídica no ingresso desse tipo de ação. A dúvida persiste se os efeitos atingirão a compensação dos tributos pagos indevidamente nos últimos 5 anos.

Todavia, enquanto isso não ocorre, a sugestão é pedir a suspensão imediata do pagamento deste tributo por meio de um Mandado de Segurança.

Pois dependendo da modulação, os efeitos podem vir a ocorrer somente pós o trânsito em julgado.

Veja o MODELO DE MANDADO DE SEGURANÇA QUE DISPONIBILIZAMOS AQUI. Iniciamos a trabalhar neste modelo com a colaboração dos colegas. Agregue também suas sugestões.

E sobre os POTENCIAIS CLIENTES? Toda e qualquer pessoa jurídica de direito privado em geral, inclusive as pessoas a elas equiparadas pela legislação do Imposto de Renda, exceto as microempresas e as empresas de pequeno porte submetidas ao Simples Nacional (Lei Complementar 123) são potenciais clientes.

Interessante destacar trecho do Ministro GILMAR MENDES (divergência) ao alertar do potencial risco de uma reação em cadeia da tese firmada, afirma que a decisão:

“implode-se o sistema tributário brasileiro tal como hoje conhecemos. (.) Não tenho dúvidas em afirmar que esta decisão servirá de grande estímulo à criação das inúmeras outras teses tributárias a ocuparem a pauta dos tribunais nos próximos anos.”

Ou seja, temos uma tese nova em voga e outras inúmeras sendo construídas.

Aos tributaristas de plantão, eis um bom momento para colocar no papel algumas teses adormecidas.

Esperamos ter contribuído ao debate, sempre convidando para dividirem conosco as novas teses, dúvidas e opiniões em nosso portal Modelo Inicial, ele é construído diariamente pelas contribuições dos colegas!

Abraço!

Equipe MODELO INICIAL

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