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A inconstitucionalidade do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, e agora? Qual ação devo promover?  - Tributário

A inconstitucionalidade do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, e agora? Qual ação devo promover? 

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Inconstitucionalidade do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS

O próximo passo é um questionamento muito pertinente, afinal, ainda não temos as modulações dos efeitos.

Antes de tudo, vamos ao que foi noticiado pelo STF:

Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins é inconstitucional

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão nesta quarta-feira (15), decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

Prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. A tese de repercussão geral fixada foi a de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”. O posicionamento do STF deverá ser seguido em mais de 10 mil processos sobrestados em outras instâncias.

Além da presidente do STF, votaram pelo provimento do recurso a ministra Rosa Weber e os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello. Ficaram vencidos os ministros Edson Fachin, que inaugurou a divergência, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. O recurso analisado pelo STF foi impetrado pela empresa Imcopa Importação, Exportação e Indústria de Óleos Ltda. Com o objetivo de reformar acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que julgou válida a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições.

Votos

O julgamento foi retomado na sessão de hoje com o voto do ministro Gilmar Mendes, favorável à manutenção do ICMS na base de cálculo da Cofins. O ministro acompanhou a divergência e negou provimento ao RE. Segundo ele, a redução da base de cálculo implicará aumento da alíquota do PIS e da Cofins ou, até mesmo, a majoração de outras fontes de financiamento sem que isso represente mais eficiência. Para o ministro, o esvaziamento da base de cálculo dessas contribuições sociais, além de resultar em perdas para o financiamento da seguridade social, representará a ruptura do próprio sistema tributário.

Último a votar, o ministro Celso de Mello, decano do STF, acompanhou o entendimento da relatora de que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é inconstitucional. Segundo ele, o texto constitucional define claramente que o financiamento da seguridade social se dará, entre outras fontes, por meio de contribuições sociais sobre a receita ou o faturamento das empresas. O ministro ressaltou que só pode ser considerado como receita o ingresso de dinheiro que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa, o que não ocorre com o ICMS, que é integralmente repassado aos estados ou ao Distrito Federal.

Modulação

Quanto à eventual modulação dos efeitos da decisão, a ministra Cármen Lúcia explicou que não consta no processo nenhum pleito nesse sentido, e a solicitação somente teria sido feita da tribuna do STF pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Não havendo requerimento nos autos, não se vota modulação, esclareceu a relatora. Contudo, ela destacou que o Tribunal pode vir a enfrentar o tema em embargos de declaração interpostos com essa finalidade e trazendo elementos para a análise.

Ao fundamentar sua decisão, CELSO DE MELLO destaca o papel da Suprema Corte na defesa da Constituição Federal independente da pressão política ou conveniências momentâneas:

“Torna-se essencial proclamar, por isso mesmo, que Constituição não pode submeter-se à vontade dos poderes constituídos nem ao império dos fatos e das circunstâncias. A supremacia de que ela se reveste – enquanto for respeitada – constituirá a garantia mais efetiva de que os direitos e as liberdades jamais serão ofendidos. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe a tarefa, magna e eminente, de velar por que essa realidade não seja desfigurada. (…)

Nenhum dos Poderes da República pode submeter a Constituição a seus próprios desígnios, ou a manipulações hermenêuticas, ou, ainda, a avaliações discricionárias fundadas em razões de conveniência política ou de pragmatismo institucional, eis que a relação de qualquer dos Três Poderes com a Constituição há de ser, necessariamente, uma relação de incondicional respeito, sob pena de juízes, legisladores e administradores converterem o alto significado do Estado Democrático de Direito em uma promessa frustrada pela prática autoritária do poder.

E conclui seu voto:

Concluo o meu voto, Senhora Presidente. E, ao fazê-lo, quero destacar que a orientação, por mim ora referida, que censura, de modo correto, por inconstitucional, a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS (e da contribuição ao PIS) foi assim resumida na lição de ROBERTO CARLOS KEPPLER e de ROBERTO MOREIRA DIAS (“Da Inconstitucionalidade da Inclusão do ICMS na Base de Cálculo da Cofins”, “in” Revista Dialética de Direito Tributário nº 75, p. 178, item n. 4, 2001):

“(...) o ICMS não poderá integrar a base de cálculo da Cofins pelos seguintes motivos:

(i) o alcance do conceito constitucional de faturamento e receita não permite referida dilação na base de cálculo da exação;

(ii) isso representaria afronta aos princípios da isonomia tributária e da capacidade contributiva; e

(iii) o previsto no art. 154I, da Constituição Federal seria afrontado.” (grifei)


O Supremo Tribunal Federal decidiu, portanto, que o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS/Cofins.

Ótimo! Afinal, buscamos incansavelmente economizar no quesito tributo.

Apesar de carecer de definição dos efeitos da modulação, a decisão já confere maior segurança jurídica no ingresso desse tipo de ação. A dúvida persiste se os efeitos atingirão a compensação dos tributos pagos indevidamente nos últimos 5 anos.

Todavia, enquanto isso não ocorre, a sugestão é pedir a suspensão imediata do pagamento deste tributo por meio de um Mandado de Segurança.

Pois dependendo da modulação, os efeitos podem vir a ocorrer somente pós o trânsito em julgado.

Veja o MODELO DE MANDADO DE SEGURANÇA QUE DISPONIBILIZAMOS AQUI. Iniciamos a trabalhar neste modelo com a colaboração dos colegas. Agregue também suas sugestões.

E sobre os POTENCIAIS CLIENTES? Toda e qualquer pessoa jurídica de direito privado em geral, inclusive as pessoas a elas equiparadas pela legislação do Imposto de Renda, exceto as microempresas e as empresas de pequeno porte submetidas ao Simples Nacional (Lei Complementar 123) são potenciais clientes.

Interessante destacar trecho do Ministro GILMAR MENDES (divergência) ao alertar do potencial risco de uma reação em cadeia da tese firmada, afirma que a decisão:

“implode-se o sistema tributário brasileiro tal como hoje conhecemos. (.) Não tenho dúvidas em afirmar que esta decisão servirá de grande estímulo à criação das inúmeras outras teses tributárias a ocuparem a pauta dos tribunais nos próximos anos.”

Ou seja, temos uma tese nova em voga e outras inúmeras sendo construídas.

Aos tributaristas de plantão, eis um bom momento para colocar no papel algumas teses adormecidas.

Esperamos ter contribuído ao debate, sempre convidando para dividirem conosco as novas teses, dúvidas e opiniões em nosso portal Modelo Inicial, ele é construído diariamente pelas contribuições dos colegas!

Abraço!

Equipe MODELO INICIAL

ARTIGO REFERENTE AO MODELO

Mandado de Segurança NCPC - exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS

Publicado por Modelo Inicial em 21/03/2017.

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Comentários

Bom dia. Estive analisando o conteúdo da petição quando me surgiu uma questão, qual seja, se o STF já entendeu para não inclusão no ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, trata-se de direito posto. Assim, porque não pedir o reconhecimento do direito de praticar esta exclusão direto na contabilidade? O que vocês acham?
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Boa tarde a todos. Uma dúvida: quanto a esta ação (MS para para excluir icms da base de cálculo da cofins e pis), quem são os clientes em potencial?? Qualquer empresa (mesmo as ME e EPP)?
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@Angel Valente:
Caro Dr., entendo que este tipo de ação pode ser utilizada por qualquer tipo de empresa, desde que não optante pelo simples. Pois, ao termos todos os tributos numa única guia, fica inviável discriminar o cálculo para retirar o ICMS da base de cálculo. Mas é válido o debate sobre o tema..
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Drs. e Dras. nas ações de inexistência de relação jurídica tributária, sempre ingresso com o valor de alçada, fundamentando que os valores serão auferidos na liquidação de sentença, sem ação ordinária, se o MS der na trave vc perde tempo, no caso do ICMS do PIS e COfins a pressa é o ingresso antes da modulação, prevista para decisão março de 2018...possui AI do TJRS fundamentando sobre o valor da causa de alçada no tributário e juntada de documentos tardios.
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bastante construtivo as colocações.
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boa tarde alguém poderia disponibilizar, planilha de calculo para restituição
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Olá colegas! Permaneço na dúvida se devo entrar com MS ou Ordinária. Alguma contribuição de experiências?
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Dr. Bruno, boa tarde. Qual seria o valor da causa no MS?
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@Rosangela Seho Gonçalves:
Drª, bom dia! Tenho utilizado como base de cálculo o benefício financeiro a ser obtido com a ação. Ou seja, se entro com uma ordinária pleiteando a repetição indébito, somo toda a diferença por 5 anos. No caso do MS, por pleitear apenas uma ordem de suspensão, acredito que seria a diferença do valor x 12.
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Dra. Silvana. Obrigada pela resposta. Estou pensando em R$ 10.000,00 como valor da causa no MS, uma vez que não tenho o valor do benefício auferido.
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@Rosangela Seho Gonçalves:
vc teria a planilha de calculo, para restituição.
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Olá Drs. minha dúvida é a mesma da Dra Maite.. Se alguém puder partilhar, agradeço.
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Gostaria de uma ajuda. Para impetrar o MS não teria que haver uma negativa da receita ? No MS posso pedir a compensação/restituição? Obrigada. 
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@Ione Jaqueline:
Olá Dra! O MS não cabe quando houver a previsão de recurso com efeito suspensivo. Não acredito ser o caso. Então diante da ilegalidade é cabível o MS para imediata suspensão da exigibilidade do tributo. Não entendo ser cabível o pedido de restituição, pois o MS não tem esta eficácia. Mas diante de uma decisão favorável, podemos pedir uma restituição pela via ordinária. Não sei se este é o melhor caminho, mas é o que temos adotado. 
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EMPRESA SOB O REGIME DE LUCRO REAL É INTERESSANTE  A LIMINAR?
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@Roberto Júlio da Silva:
Dr. Roberto boa tarde! Tenho estudado profundamente estas repercussões sobre as características variadas da empresa. Cada caso exige uma boa análise estratégica de atuação. Nos casos de empresas que estão no regime do lucro real, não julgo ser muito seguro optar pela liminar, pois ao deixar de pagar o imposto maior, a empresa, por segurança vai optar por fazer um depósito judicial e provisionar esses valores, criando no balanço uma despesa que não é dedutível do imposto de renda. Assim no final da causa quando a provisão for refeita, poderá haver compensação do tributo pago a mais. Mas se a emrpesa não tiver previsão de usufruir desta compensação, acaba sendo melhor optar pela liminar. Uma análise minuciosa por um profissional qualificado é indispensável,
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Gostaria de uma ajuda! Para entrarmos com essa ação do ICMS, você aconselharia o Mandado de Segurança ou uma Ação Ordinária de repetição do indébito?  Quanto ao valor da causa devemos nos basear referente aos pagamentos do PIS e do COFINS dos últimos 5 anos ou posso colocar qualquer valor? Aguardo breve retorno.
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@Adriana Crasto:
Dra, tenho seguido uma linha, não sei ser a mais correta mas vou compartilhar. O Mandado de segurança busca em sede de liminar a imediata suspensão do tributo, com êxito, podemos buscar o retroativo. Minha preocupação maior seria com a sucumbência em caso de improvimento de uma ordinária, pois ao pedir o retroativo, o valor da causa passa a ser todo o benefício pecuniário envolvido, ou seja, o valor acumulado. Então, em casos de instabilidade na segurança jurídica do pleito, prefiro optar pela via estrita do MS.
Responder
@Adriana Crasto:
Boa tarde Adriana, tenho a mesma duvida! Se ja tiver resposta, me envia? Grata. Maite.
Responder
@Adriana Crasto:
Olá Dra! Na mesma linha da resposta dada à dra Adriana, tenho seguido uma linha, não sei ser a mais correta mas vou compartilhar. O Mandado de segurança busca em sede de liminar a imediata suspensão do tributo, com êxito, podemos buscar o retroativo. Minha preocupação maior seria com a sucumbência em caso de improvimento de uma ordinária, pois ao pedir o retroativo, o valor da causa passa a ser todo o benefício pecuniário envolvido, ou seja, o valor acumulado. Então, em casos de instabilidade na segurança jurídica do pleito, prefiro optar pela via estrita do MS. 
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Mais entrando antes da Modulação é possível?
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@Bruno Santos:
Dr. Bruno, bom dia! O ingresso antes da modulação permite que o tributo seja suspenso (se deferida a liminar) imediatamente, pois se a modulação entender que pelo efeito ex nunc, meu direito passa a ser do ingresso da minha ação e não da publicação da decisão que modula os efeitos.
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Excelente site! Parabéns!
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Ótimo!! Obrigada por compartilhar. Mas com este tipo de ação não consigo reaver os 5 anos pretéritos, correto? Qual seria a melhor medida?
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@Elisângela Schuck:
Dra. como não ocorreu a modulação dos efeitos, pode entrar com uma repetição do indébito com essa decisão fundamentando o pedido. Só que como vai ser algo muito caro aos cofres públicos, logo sairá uma modulação dos efeitos.
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Muito obrigada Dr. Então o ideal é entrar o quanto antes, para que ao menos da data da interposição da ação seja devida a repetição, acredito.
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@Elisângela Schuck:
Minha duvida é a seguinte! Entra com uma repetição de indébito com efeito liminar para suspensão imediata da cobrança, requerendo o pagamento dos últimos 5 anos? a Modulação só tem efeitos para novas ações nao é verdade? Então tem que entrar logo com a ação para requerer o direito aos 5 anos?
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Dra Maite, acompanhando a discussão aqui e em outros grupos entendo que o ideal é entrar com o MS para suspender imediatamente a cobrança e posterior ação de repetição considerando o risco de sucumbência... Acho arriscado sugerir ao cliente uma ação com repetição gigantesca diante de uma instabilidade no judiciário.. Mas esta é a minha concepção..
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